Índice resumen 5 introduccióN 6 preámbulo 9 la desmaterialización de los actos 9



Descargar 0.81 Mb.
Página38/42
Fecha de conversión01.07.2017
Tamaño0.81 Mb.
1   ...   34   35   36   37   38   39   40   41   42

CONCLUSIONES





  1. En un sentido amplio, la voz “documento” significa toda representación que muestra, enseña, informa de un hecho de cualquier naturaleza, cualquiera sea la actividad humana en que se le utilice, la forma en que se manifieste y el soporte en que se contenga. En la actividad jurídica, el documento tiene una función esencialmente probatoria. Tradicionalmente, se ha exigido que el documento conste por escrito legible en soporte papel y en nuestro país su aceptación bajo otras formas está restringida a medios de prueba distintos al contemplado para la prueba instrumental, como son la prueba confesional, testimonial, pericial y por presunciones. En ciertos casos, el instrumento –aquella especie de documento que consta por escrito– también tiene una función constitutiva cuando cumple requisitos como el hecho de estar suscrito.




  1. La suscripción es un hecho jurídico. Según la costumbre, la firma tradicional, ejecutada manualmente y por medios mecánicos, hace parte de la materialidad del documento que la representa. El aspecto fáctico que supone su confección –cómo es, cómo se hizo y sobré qué se hizo– lleva a concebirla como única respecto a cada suscriptor. En el aspecto funcional la firma sirve para identificar formalmente al suscriptor y demuestra su conformidad con lo suscrito, para comprobar, por extensión, la formación del consentimiento o acuerdo de voluntades. Por ello, se relaciona estrechamente con el derecho probatorio, pues concurre como antecedente adicional para determinar la validez de actos solemnes y no solemnes, en tanto oficia como herramienta condicionante del convencimiento jurídico con respaldo en la prueba de peritos. La firma es una formalidad sine qua non en los actos solemnes, pero se discute si es imprescindible para conformar instrumentos privados, puesto que la función de identificar al suscriptor se asocia, en ciertos casos, a la sola nominabilidad jurídica –individualización en cuanto al nombre– y porque un documento sin firma podría igualmente ser válido en juicio, en el evento de no ser objetado por falso o incompleto.




  1. Conforme al uso corriente del lenguaje, se conoce como “documento electrónico” al conjunto de impulsos eléctricos sometidos a procesamiento en una máquina de cómputo electrónica que los transforma en información inteligible para, opcionalmente, llevarla a soporte papel. En este último caso, para fines explicativos, recibe el nombre de “documento informático” y así se lo diferencia del que permanece en soporte tecnológico. En nuestro concepto, el llamado “documento electrónico” ha de ser denominado con exactitud como “documento informatizado” y se caracteriza por ser aquel cuya autenticidad puede ser corroborada, de manera independiente al soporte que lo contiene, a partir del examen de la tecnología y/o el método –el sistema informático– que ha participado, con mayor o menor incidencia, del proceso de documentación.




  1. Se discute sobre la admisibilidad jurídica de esta forma documental, pues parte de la doctrina sólo admite el que consta por escrito en soporte papel, al concebir el documento desde una perspectiva estructural, estricta, conforme a la teoría del escrito. Como contraste, se postula que el documento debe ser aceptado con independencia del soporte que lo contiene o de la forma en que se expresa, pues se lo ha de concebir en forma amplia, bajo una perspectiva funcional. Secuela de la controversia es que la información de algún modo expresada en forma digital se rechaza, pues no constaría por escrito, no siempre es directamente legible, no podría ser firmada, no permitiría diferenciar la copia de su original y es fácilmente modificable. Al final, todos estos problemas afectan la validez del “documento electrónico” y, en consecuencia, obstarían a su eficacia probatoria, principalmente por la incertidumbre sobre su autenticidad e integridad. Luego, gran parte de la discusión ha tenido por objeto establecer ciertos criterios que permitan acogerlo en el ámbito jurídico: que sea inalterable, legible, identificable en el tiempo y en el espacio, y estable222.




  1. La ciencia informática aplicada ofrece ciertos mecanismos de seguridad –basados en biometría, criptografía y secreto– para proteger la integridad, la inalterabilidad e incluso la confidencialidad de la información, de modo tal que se los imagina como un medio para facilitar el examen de autenticidad de los datos digitalizados, asimilables a instrumentos jurídicos. Al efecto, se ha discurrido sobre ciertas fórmulas para calificar, de manera más o menos explícita, tal o cual tecnología como segura o confiable, conforme al estado de la técnica vigente en un momento dado. Tras apartar las cuestiones extrajurídicas que gravitan en la materia, la posibilidad de corroboración del documento expresado por medios informáticos (para acceder al documento y/o a ciertos antecedentes con él relacionados), se ha integrado bajo conceptos como inalterabilidad, integridad y “disponibilidad” o conservación de la información (para su ulterior consulta). Tal es el ejemplo, emanado de la legislación de países como México o Francia, que durante el año 2000 han optado por admitirlo en su codificación. Así, parece quedar en evidencia que, más allá del tratamiento normativo que ha presentado y experimenta el objeto de nuestro estudio, se ha discurrido sobre ciertos principios que interesan al fenómeno de la documentación, a objeto de concebir –entonces, con ayuda de la tinta y el papel–la firma como sustento material de un documento relativamente eficaz; y resolver –ahora, con auxilio de la ciencia informática aplicada– la admisión de la llamada “firma electrónica” como medio que facilita la comprobación de la autenticidad de un documento que, principalmente, estará destinado a transitar por vía telemática.




  1. Tal como su símil tradicional, la firma electrónica es un método que, con más o menos apresto, coadyuva a establecer la autenticidad del documento sobre el cual se la aplica. Ello no significa que deba cumplir todos los roles que la firma ológrafa posee como tal, pues las herramientas que las sustentan difieren considerablemente en el hecho. La analogía sólo se explica mediante el empleo –ora profundo y general, ora pragmático y específico– de un criterio funcional que permita aquella “reestructuración” de la que habláramos al comienzo de este trabajo. Nuestra postura bien puede ser catalogada como “mínimo absoluto legal”, pues, a nuestro juicio, toda firma electrónica ha de cumplir sólo con dos requisitos para estimarla como equivalente a la firma ológrafa: su uso ha de permanecer exclusivamente bajo el control del suscriptor y debe permitir que el documento sea legible antes de la suscripción. Ahora, si la nueva firma es capaz de detectar cualquier alteración posterior, tanto mejor, pero ello ha de ser considerado por el potencial suscriptor y no por el legislador, quien sólo debe limitarse a reconocer las consecuencias que surgen del hecho jurídico de la suscripción.




  1. Normalmente, en el diseño tecnológico de los dispositivos que permiten suscribir por medios informáticos, se incluye una aplicación criptográfica –que no hace parte de la suscripción–, para permitir al titular que así lo desee, cifrar el contenido del documento informatizado, cuando lo suscriba. La criptografía no garantiza necesariamente la integridad o no alteración de la información, pues con el solo uso de aquélla nada más es posible cifrar ésta, de modo de asegurar su confidencialidad e incrementar asimismo la seguridad en la comunicaciones. Dado el potencial que reviste para fines ilícitos, el uso de la criptografía plantea sendos conflictos entre libertad (privada) y seguridad (pública).




  1. Básicamente, la “firma digital” es una especie del género correspondiente a la firma electrónica. Utiliza un criptosistema asimétrico de clave pública más una función “hash” y requiere de la intervención de terceros para su funcionamiento, pues la firma digital de un suscriptor debe ser verificada para saber si es válida, lo que hace obligatorio el conocimiento de cuestiones sobre su vigencia, suspensión, revocación, ciertas limitaciones de uso y toda otra información relevante al efecto. Verificada la validez de la firma digital, se determina formalmente al autor y en el hecho se asegura que lo suscrito ha permanecido íntegro e inalterable desde el momento de la suscripción.




  1. Los “Prestadores de Servicios de Certificación” (PSC), son terceros responsables de la manipulación de los datos relativos a la firma electrónica y al suscriptor. Sobre ellos descansa la confianza en el sistema, pues deben garantizar razonablemente que la información que proporcionan es verdadera. Atendida la naturaleza de los servicios mencionados, por sobre los entes certificadores se erige normalmente una institución de carácter público, que autoriza, o bien, acredita, el ejercicio de las actividades de los PSC, sean éstos de carácter público o privado, nacionales o extranjeros.




  1. La estructura normativa de las instituciones relacionadas con el funcionamiento de sistemas de certificación y registro por medios telemáticos, determina la filosofía o política de “arquitectura de seguridad” de las comunicaciones elegida por cada Estado. De esta manera, es posible distinguir cuatro modelos básicos, en atención a ciertos factores tales como la mayor o menor propensión al control en la regulación; o la forma en que las instituciones ya existentes se relacionan con las nuevas tecnologías. Tales modelos se encuadran en una posición estatalista – jerárquica, una individualista – tecnócrata, una postura democrática – comunicativa y una posición tradicionalista – positivista.




  1. La modernización de la actividad en torno a la certificación y registro sobre datos y personas, supone un desafío a los métodos tradicionales sobre los cuales descansa la fe publica. Asimismo, la realización de aquella actividad por parte de agentes privados y eventualmente extranjeros, parece conducir a la revisión de aquel concepto, o motivar a un estudio más profundo acerca de éste u otros conceptos cardinales. Sea que se nos tilde de extravagantes, convendría incluso imaginar el significado que el libre desplazamiento de ingentes cantidades de información, a lo largo y ancho del planeta, debe tener ante el derecho y cómo sería posible obtener allí, de modo constante y eficaz, el preeminente resguardo de la persona humana.




  1. Francamente, no poca confusión aflora en el camino hacia una solución para las cuestiones que plantea la desmaterialización de los actos, que pueda asentarse como satisfactoria de modo general –nuestro anhelo final–, a pesar del elocuente aporte ya efectuado por organismos internacionales y regulaciones extranjeras, cuyo escueto relato abordamos en parte. Con frecuencia se observa falta de precisión en el lenguaje y los conceptos. Hay matizados modelos de regulación: se recurre a la herramienta legislativa o a la reglamentaria; se opta por una tecnología específica o se omite el supuesto tecnológico; se designa expresamente consecuencias jurídicas o sólo se organiza; se regula de modo general para modificar uno o más códigos, o de manera específica, con regulación más o menos miscelánea.




  1. Dado que el nuestro corresponde a un sistema de valoración de prueba legal o tasada, la manifestación documental que estudiamos debe ser recogida en sede legislativa, específicamente, para asimilarla a la prueba instrumental, a objeto de permitir la irrestricta aplicación del derecho a fundamentar judicialmente, con la mayor cantidad de antecedentes disponibles, las pretensiones emanadas de un conflicto de relevancia jurídica. En el caso de Chile, ello no significa que tan especial documento haya de ser necesariamente definido en textos de rango legal, pues desde hace algunos años la noción ha comenzado a ser conocida por la vía de reglamentos y otros instructivos de menor jerarquía. Más allá del alcance relativo de tales normas, si el concepto recibe aplicación en diversos circuitos normativos, no lo hace de modo contradictorio con el resto del ordenamiento y en esta medida se confirma que los reparos jurídicos a la información que se expresa a través de la Nuevas tecnologías de la Información, no debieran venir dados por su naturaleza conceptual (de documento), sino por cuestiones fácticas, relativas a su poca consistente materialidad y forma.




  1. Al ensayar alguna regulación para demostrar que la información expresada digitalmente ha sido debidamente autenticada, se facilita el reconocimiento de su aptitud instrumental y, con arreglo a este fin, el concepto de firma se presenta como idóneo, en tanto se lo concibe de modo funcional. Ahora, si nuestro ordenamiento se refiere a la firma, a secas, en la generalidad de los casos, la efectiva utilidad de referirse a las firmas generadas por medios manuales, mecánicos y, eventualmente, informáticos, se habrá de encontrar en disposiciones de naturaleza específica, por lo que creemos, es un despropósito regular de modo general sobre la base estas distinciones. A los efectos de obtener certeza jurídica, sería de provecho el recurso de la interpretación auténtica sobre el texto de nuestros Códigos, que se limite a reconocer la firma ejecutada por medios informáticos, para incidir en la apertura de la prueba instrumental. Para ello, se puede instaurar ciertas exigencias mínimas y neutras –como las reseñadas en el Nº6 de estas conclusiones– a fin de autorizar la equivalencia con la firma ológrafa. O bien, de modo indirecto, se puede centrar el interés sobre los requisitos mínimos y neutros que habría de observar el documento informatizado para ser admitido judicialmente: inalterabilidad, integridad y “disponibilidad” o conservación de la información (para su ulterior consulta).




  1. Igualmente, es debido reglamentar sobre las materias tecnológicas adyacentes. Sin embargo, entendemos que el principio de “neutralidad tecnológica” no implica un tópico político, sino neutralidad por el Derecho y para con el Derecho. Por tanto, creemos que asumir una idea preconcebida en razón de una determinada respuesta de carácter tecnológico o informático, resulta improcedente a la hora de normar sobre la generalidad de casos posibles; así se desprende de los preceptos positivos específicos, que evidenciaron la introducción de ciertos documentos informatizados en nuestra legislación, sin imponer exigencias adicionales, distintas a las ya establecidas cuando dichos preceptos entraron en vigencia. Así pues, estamos en presencia de una misma y antiquísima necesidad de documentación, por lo que al momento de ensayar alguna regulación capaz de brindar certeza jurídica de modo amplio, ha de obrarse con la visión suficiente para no introducir nuevas expresiones donde se estima que el asunto no ha experimentado novedad ante el Derecho. De lo contrario, o estaremos en presencia de una expresión trivial, o bien, asistiremos a la creación de un nuevo instituto que, con el devenir del tiempo y dada su especialidad, terminará por demostrar una fisonomía propia e independiente, fenómeno que por sí solo bastaría para justificar la existencia de un pujante Derecho Informático o Derecho de la Informática, según se estime.




  1. Lo que se ha establecido como una urgente necesidad hoy no ha de ser trasvasado con la misma celeridad a nuestras leyes, so pena de incurrir en nefastos efectos obstaculizantes o regresivos, antes que de progreso. Así, una alternativa razonable nos conducirá por la vía del trabajo focalizado, tal como lo postula Jijena: “Preferiríamos que las modificaciones o adaptaciones legales fuesen realizadas caso a caso, como ha ocurrido hasta la fecha, en consideración al ámbito en que operen y a la naturaleza, características y realidades propias de cada documento en soporte papel que se reemplace por uno magnético.”223. La otra alternativa –si es que cabe una escisión tajante– yace en la reiterada importancia de rescatar el aspecto funcional de los conceptos en juego –documento, instrumento, firma–, para entender que la mentada firma electrónica, o digital, o numérica, o como quiera que se le llame, sólo sirve para designar genéricamente una solución al problema de la seguridad en el tráfico –esta vez por medios telemáticos–, en tanto provee mecanismos de protección de nuestros derechos –la información digitalizada–. Dado este panorama, la creación de ventajas competitivas para nuestro país, motivadas por la exigencia de eliminación de las “barreras de papel” que requiere primariamente el comercio internacional, nos lleva a sugerir la conveniencia de proveer satisfacción a esta necesidad puntual. Una tarea reconocidamente más titánica podrá abordarse cuando nuestra misma sociedad termine por imbuirse en el nuevo enfoque. Mientras tanto, es mejor conjugar los múltiples esfuerzos hacia un cambio social que, por su propia naturaleza, siempre será gradual a la luz de la ciencia del Derecho.



Compartir con tus amigos:
1   ...   34   35   36   37   38   39   40   41   42


La base de datos está protegida por derechos de autor ©bazica.org 2019
enviar mensaje

    Página principal