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Normas e Instituciones

Las sucesivas Constituciones Federales de Brasil han garantizado desde antiguo el principio de igualdad ante la ley. Como antes se ha dicho, la esclavitud fue abolida en 1888 y, luego de ocurrido ello, los ex-esclavos quedaron, desde un punto de vista jurídico formal, en un pie de igualdad con el resto de la población, sin que se establecieran por la ley mecanismos de segregación racial ni de apartheid.


De acuerdo a la concepción predominante, relativa a la “democracia racial” (a la que antes se ha hecho mención), se consideraba que en ese contexto no existía el racismo como una práctica significativa y, por lo mismo, resultaba innecesario adoptar medidas legislativas para su prevención y sanción.
Si bien en 1951 se promulga una ley antirracismo (la Ley 1.390), ello en realidad no fue el resultado de un cambio en la concepción existente. En efecto, dicha ley, dictada a propósito de un acto discriminatorio de que fuera víctima una artista estadounidense negra mientas se hallaba en Brasil, fue explícitamente fundamentada por sus propulsores como un mecanismo para impedir prácticas que eran vistas como esencialmente foráneas, propias de la creciente influencia en Brasil del sistema capitalista estadounidense. Esta Ley, entonces, no tuvo por objeto asumir la existencia de prácticas de racismo “autóctonas”, que, conforme a los padrones de la época, eran vistas como episodios aislados sobre los cuales no era necesaria una intervención jurídica ni política. Así, la Ley 1.390 se limitó a sancionar ciertas prácticas segregacionistas que, en rigor, eran más propias de EE.UU. (de esa época) que de Brasil, donde las manifestaciones racistas tenían otras características, de las que la ley no se hizo cargo.
Durante los años de la dictadura militar (1964-1986) no se produjeron transformaciones en este ámbito, sin que se asumiera seriamente la cuestión del racismo desde las políticas públicas del Estado. Solo cabe señalar que en esta época (más precisamente en 1968) Brasil se hizo Parte de la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial, la que entró en efecto al año siguiente. En este período, fundamentalmente a partir de la década de los 70 y con mayor vigor en la de los 80, el Movimiento Negro comienza a adquirir una mayor –aunque todavía limitada- presencia pública.
Una vez concluida la dictadura, y en el contexto de la preparación de una nueva Constitución Federal, esa mayor presencia se hizo sentir, traduciéndose en la incorporación de varias cláusulas relativas a la discriminación racial en la Constitución Federal adoptada finalmente en 1988.
En su Título I, denominado “De los Principios Fundamentales”, la Constitución establece como uno de los fundamentos del Estado Democrático de Derecho en Brasil “el promover el bienestar de todos, sin prejuicios por razones de origen, raza, sexo, color, edad o cualquier otra forma de discriminación.” (art. 1°. IV). En el mismo Título establece también que las relaciones internacionales del Estado brasilero se rigen, entre otros principios, por el del repudio al racismo (art.4.VIII).
Por su parte, el Título II de la Constitución Federal, referido a los derechos y garantías fundamentales, establece en el artículo 5° inciso 1° que todas las personas son iguales ante la ley. Además, en el numeral XLII del mismo artículo dispone que “la práctica del racismo constituye un crimen inafianzable e imprescriptible, sujeto a pena de reclusión, en los términos que establezca la ley.”
Más adelante, la Constitución establece que “El Estado protegerá las manifestaciones de las culturas populares, indígenas y afrobrasileras y de las de otros participantes del proceso civilizatorio nacional.” (Art.215 párrafo 1). A su vez, el art. 216 párrafo 5 da protección a todos los documentos y lugares con connotaciones históricas de los antiguos quilombos (comunidades de la época de la esclavitud conformadas por personas que huían de tal condición).
Finalmente, la disposición transitoria 68 les reconoce a las comunidades de quilombos subsistentes que estén ocupando sus tierras la propiedad definitiva sobre estas.

En relación con los derechos humanos tal como aparecen regulados por el Derecho Internacional, cabe hacer notar que la Constitución Federal de 1988 establece que “Los derechos y garantías expresados en esta Constitución no excluyen otros derivados del régimen o de los principios por ella adoptados, o de los tratados internacionales de los que la República Federativa del Brasil sea parte.” (art.5.2).


Como efecto de la disposición constitucional más arriba mencionada sobre el crimen de racismo, en 1989 se dictó la Ley respectiva, que lleva el número 7716. En su texto original, la ley establecía una serie de conductas punibles penalmente por ser resultantes de un prejuicio de raza o color, incluyendo aspectos tales como impedir el acceso a la administración pública o a las concesionarias de servicios públicos; denegar u obstaculizar el trabajo en una empresa privada; rehusar o impedir el acceso a establecimientos comerciales en general, denegándose la atención al cliente, así como la misma conducta en relación con el acceso a hoteles, restoranes, transporte público, establecimientos deportivos, peluquerías, etc.; impedir el acceso a entradas sociales de edificios y a ascensores; e impedir el acceso a las Fuerzas Armadas, a establecimientos educacionales, etc.; impedir u obstaculizar, por cualquier medio o forma, el matrimonio o la convivencia familiar y social.
El rango de las sanciones va de uno a tres años de reclusión para algunas de las conductas mencionadas, de dos a cuatro para otras, y de tres a cinco para un tercer grupo.

Al año siguiente, en 1990, a través de la Ley 8081, se modificó la Ley 7716, agregándosele un nuevo delito, consistente en “Practicar, inducir o incitar, por los medios de comunicación social o por publicación de cualquier naturaleza, la discriminación o el prejuicio de raza, por religión, etnia o procedencia nacional.” Se le asignó a esta conducta una pena de dos a cinco años de reclusión.


Posteriormente, en 1997, se introducen algunas modificaciones adicionales a la Ley 7716, especialmente de carácter procesal, rebajándose la pena para el crimen de expresiones racistas al rango de uno a tres años y reformándose el Código Penal en lo relativo a la injuria, estableciéndose la figura de la injuria calificada, para los casos en que la injuria consista en la utilización de elementos referidos a la raza, color, etnia, religión u origen nacional.” En este caso, la pena también va de uno a tres años, pero la principal diferencia radica en que, a diferencia del crimen de racismo, la injuria calificada no es inafianzable ni imprescriptible y se trata de un delito de acción privada. De acuerdo a lo señalado por algunos autores, “esta innovación presenta el problema de que la ofensa verbal materializada por ofensa racial posee características previstas tanto en la norma del art. 20 de la Ley n. 7716/89 cuanto en la aludida injuria calificada por prejuicio [incorporada al Código Penal].”9 Esto se revisará con mayor detenimiento a propósito del tratamiento dado al problema por el sistema judicial.
En otro ámbito, las normas generales de responsabilidad civil por daño moral resultan aplicables en materia de discriminación racial. De manera general, la Constitución Federal establece en su art.5° V la garantía de indemnización por daño material, moral o a la imagen. El Código Civil, por su parte, dispone en su art. 159 que “aquel que, por acción u omisión voluntaria, negligencia o imprudencia viole un derecho o cause perjuicio a otro queda obligado a reparar el daño.” Estas normas pueden relacionarse, además, a los efectos de la discriminación racial, con lo que regula la Convención Internacional Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial de Naciones Unidas, de la que Brasil es Estado Parte, la que señala en su artículo 6 que “Los Estados Partes asegurarán a todas las personas que se hallen bajo su jurisdicción, protección y recursos efectivos, ante los tribunales nacionales competentes y otras instituciones del Estado, contra todo acto de discriminación racial que contraviniendo la presente Convención, (…) el derecho a pedir a esos tribunales [nacionales] satisfacción o reparación justa y adecuada por todo daño de que puedan ser víctimas como consecuencia de tal discriminación.”
Con posterioridad a la Conferencia Mundial contra el Racismo de 2001, se han comenzado a introducir en Brasil algunas normas sobre acciones afirmativas en materia racial. Como se sabe, las acciones afirmativas consisten en una serie de mecanismos, concebidos de manera temporal, orientados a permitir un mejor posicionamiento de grupos de la población históricamente discriminados. Ellas pueden traducirse en medidas de promoción, de destinación especial de recursos dirigidos a tales sectores y, en ciertas circunstancias, en cuotas que aseguren una presencia de esos sectores en determinadas instancias e instituciones. Diversos instrumentos internacionales de derechos humanos, incluyendo la Convención Internacional Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial, señalan la legitimidad de las acciones afirmativas. La Convención recién mencionada establece sobre este particular en su art.1.4 que “Las medidas especiales adoptadas con el fin exclusivo de asegurar el adecuado progreso de ciertos grupos raciales o étnicos o de ciertas personas que requieran la protección que pueda ser necesaria con el objeto de garantizarles, en condiciones de igualdad, el disfrute o ejercicio de los derechos humanos y de las libertades fundamentales no se considerarán como medidas de discriminación racial, siempre que no conduzcan, como consecuencia, al mantenimiento de derechos distintos para los diferentes grupos raciales y que no se mantengan en vigor después de alcanzados los objetivos para los cuales se tomaron.”
En Brasil existían antecedentes de acciones afirmativas y de implementación de cuotas, pero ellas no habían estado dirigidas a la población negra, sino a los hijos de agricultores, a las personas que viven con discapacidades y a las mujeres. En el primer sentido, ya en 1968, la Ley 5465 estableció cuotas para el acceso a la educación de los hijos de agricultores10. Por su parte, la Constitución Federal de 1988 estableció en su art.37 VIII que “la ley reservará un porcentaje de los cargos y empleos públicos para las personas que viven con discapacidades y definirá los criterios para su admisión.” Implementando esta cláusula se han dictado varias leyes, que han establecido cuotas para las personas con discapacidades en el servicio público civil (Ley 8112 de 1990) y en el sector privado (Ley 8213, de 1991). Además, se incorporado cuotas para las mujeres en las candidaturas partidarias (Ley 9504, de 1997). Cabe observar que en ninguno de los casos anteriores el establecimiento de acciones afirmativas y cuotas suscitó mayor debate público cosa que sí ha sucedido respecto de medidas en tal sentido establecidas en beneficio de las personas afrodescendientes.
Las normas que establecen acciones afirmativas y, en algunos casos, cuotas para la población afrodescendiente han sido dictadas en diversas reparticiones públicas en los últimos años. Entre ellas se cuentan el Programa de Acciones Afirmativas del Ministerio de Justicia, que les destina un 20% de los cargos de dirección y asesoría superiores; un Programa del Instituto Rio Branco, destinado a formar diplomáticos, que creó en su interior becas especiales para dicha población; el Programa Nacional de Acción Afirmativa, establecido por la Administración Pública Federal, que establece metas porcentuales de participación de población afrodescendiente en los equipos de trabajo; y el Programa de Acción Afirmativa del Supremo Tribunal Federal, que dispuso una cuota de 20% de afrodescendientes en las empresas que presten servicios como terceros a la Corte.11
En relación con el sistema universitario, a fines de 2002, mediante la dictación de la Ley 10.558, se creó el Programa Diversidad en la Universidad. Este Programa fue establecido al interior del Ministerio de Educación, con la finalidad de “implementar y evaluar estrategias para la promoción del acceso a la enseñanza superior de personas pertenecientes a grupos socialmente desfavorecidos, especialmente de los afrodescendientes y de los indígenas brasileros.” El Programa incluye la transferencia de recursos a entidades de derechos público y de derecho privado sin fines de lucro que se dediquen a dicho objetivo. Más recientemente, la Universidad del Estado de Río de Janeiro (UERJ) estableció una cuota de un 40% para los afrodescendientes. Este último Programa ha resultado el más controvertido de todos, y se han presentado en su contra una gran cantidad de acciones judiciales que se encuentran pendientes.
A las normativas anteriores cabe agregar que, como consecuencia de las denuncias del Movimiento Negro, fundamentalmente a partir de la segunda mitad de la década de los noventa y con renovado impulso desde la Conferencia Mundial contra el Racismo, se han venido desarrollando una serie de instancias e iniciativas desde el aparato estatal (tanto a nivel federal como estadual) en relación con la población afrodescendiente. A raíz de una gran marcha convocada por el Movimiento Negro en 1995, el Gobierno Federal dicta un decreto que crea un Grupo de Trabajo Interministerial de Valorización de la Población Negra, vinculado al Ministerio de Justicia. Este Grupo, de composición mixta (sociedad civil afrodescendiente/Estado), elabora una serie de propuestas de políticas públicas contra el racismo.
Paralelamente, el Ministerio de Trabajo y Empleo adopta una serie de iniciativas tendientes a combatir la discriminación racial en el mercado laboral. Esto fue consecuencia de una denuncia presentada por organizaciones sindicales ante la OIT, en la que se planteaba la existencia de dicho tipo de discriminación en el mencionado ámbito. Al respecto, el Ministerio de Trabajo y Empleo establece una asociación con la OIT para dar seguimiento a la Convención 111 de este organismo. Ello es seguido por otras acciones.
Por su parte, el Ministerio Público del Trabajo ha incorporado como una de sus cinco metas principales la eliminación de todas las formas de discriminación racial, trabajando en conjunto con el Ministerio de Trabajo y Empleo y la Secretaría de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia, orientando a empleadores y trabajadores en la materia, estableciendo vínculos con organizaciones de la sociedad civil y presentando denuncias ante los tribunales.
En 2000, el Gobierno Federal establece un Comité Nacional para la Preparación de la Participación Brasilera en Durban, conformado paritariamente por representantes gubernamentales y de organizaciones de afrodescendientes. En ese contexto se celebran conferencias en todo el país, que culminan con una Conferencia Nacional contra el Racismo y la Intolerancia en julio de 2001. En este mismo contexto es que varias instituciones estatales adoptan acciones afirmativas como las ya señaladas más arriba.
Con posterioridad a la Conferencia Mundial se establece el Consejo Nacional de Combate a la Discriminación, en el marco de la Secretaría de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia, que posee entre sus objetivos “la creación de políticas públicas afirmativas de promoción de la igualdad y de protección de los derechos de individuos y grupos sociales y étnicos afectados por la discriminación racial y otras formas de intolerancia.”12
Ello es seguido por la creación en mayo de 2003, mediante la Ley 10.678, de la Secretaría Especial de Políticas de Promoción de la Igualdad Racial de la Presidencia de la República. Se trata de un órgano de asesoría directa del Jefe del Ejecutivo, que coordinará todas las políticas gubernamentales en la materia, con énfasis en la población afrodescendiente. Esto incluye la coordinación de las políticas de acciones afirmativas en la materia a nivel transversal de la gestión de gobierno, así como la definición de acciones públicas destinadas a dar cumplimiento a los compromisos internacionales de Brasil relativos a la lucha contra la discriminación racial.
Además, en junio de 2003, Brasil reconoció la competencia del Comité Internacional para la Eliminación de la Discriminación Racial para que este órgano pueda recibir y analizar denuncias sobre violaciones a la Convención Internacional en la materia.
A lo anterior cabe añadir que en 1996 y 2002, respectivamente, fueron lanzados por el Gobierno Federal el primer y segundo Plan Nacional de Derechos Humanos, que tratan también de la cuestión del racismo.
Las iniciativas señaladas han ido complementadas por otras.13 Algunas de estas iniciativas han sido discontinuadas, pero en general se aprecia en los últimos años el comienzo de la asunción del problema del racismo por parte del Estado de Brasil. Dada la complejidad del problema en un país con las características de Brasil, en términos de magnitud territorial y de población, de composición racial, de lo tardío de la intervención estatal, de la distribución de competencias (federales y estaduales), así como debido al arraigo social que todavía posee la concepción de la llamada “democracia racial”, estas iniciativas estatales pueden calificarse como un proceso en gestación. Se trata, en consecuencia, de una etapa inicial, en la que la necesidad de confrontar el racismo de manera sistemática y como un problema serio recién comienza a ser percibida por el Estado.


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