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El Sistema Judicial y El Racismo

La caracterización presentada anteriormente respecto de la situación normativa, institucional y social de la cuestión del racismo en Brasil ha tenido, como es obvio, un impacto en el ámbito del sistema judicial. En el contexto tradicional, en que la visión de la “democracia racial” predominaba prácticamente sin contrapesos, los tribunales no hacían uso de las cláusulas generales de igual protección ante la ley establecidas en las sucesivas Constituciones Federales para confrontar la cuestión del racismo. Además, dado que existía una ausencia casi completa de legislación antirracismo, tampoco había actividad judicial basada en disposiciones de carácter legal.


A ello cabía agregar varios factores históricos adicionales, tales como la ausencia de formación en materia de racismo para los jueces y otros operadores vinculados al sistema judicial, la ausencia prácticamente completa de literatura jurídica sobre esta materia, la falta de acceso a la justicia para llevar adelante casos de discriminación racial, la omisión prácticamente total al Derecho Internacional en la materia por parte de los tribunales brasileros, etc.


En los últimos años comienza a producirse un incipiente cambio. Este proceso se inscribe dentro de la tendencia más general antes descrita que se produjo primero a nivel de las Ciencias Sociales y luego a nivel político. Sin embargo, en el caso del sistema judicial se trata de un proceso mucho más lento, como se analizará en seguida. De hecho, los factores indicados en el párrafo anterior, si bien se han modificado ligeramente, están lejos de haber sido superados. Es, de cualquier modo, a partir de la década de los 90s que comienza el sistema judicial a tomar conocimiento de la cuestión del racismo, fundamentalmente como consecuencia de la implementación de la Ley 7716 a que antes se ha hecho referencia.
De las dificultades para abordar el tema de manera sistemática da cuenta un Informe evacuado por el Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM) al Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA), en el que se expresan las razones por las que no se encontraba en condiciones de efectuar un levantamiento sistemático rápido de información al respecto. En este sentido, el IBCCRIM señaló al CEJA que “habiendo evaluado su Núcleo de Investigaciones las posibilidades de envío de un informe al CEJA versando sobre la materia solicitada, llegó a la conclusión de que, al margen de algunos datos aislados, no puede contar con resultados de investigaciones sobre el asunto en pauta.”14 Luego de mencionar algunos de los estudios en los que se basa el presente Informe –tales como el trabajo del Núcleo de Estudos da Violença y los del propio IBCCRIM, la mencionada institución indica que “hasta la fecha, el tratamiento dado por la administración de justicia a los problemas de discriminación racial no fue tomado como objeto específico de estudio con alcance nacional”, añadiendo que “[u]n proyecto de esta envergadura requiere de recursos elevados, a los cuales los centros de estudios regionales [brasileños] no tienen usualmente acceso.”15 La Dirección del IBCCRIM agrega que “[n]o habiendo sido realizado hasta los días actuales, un censo del sistema de administración de justicia en el Brasil, no se conoce la composición de los operadores de justicia en lo que atinge a su origen racial. No se dispone tampoco de un levantamiento de jurisprudencia sobre el tratamiento dado por el sistema de justicia a los casos con componentes de discriminación racial. El ‘análisis exhaustivo’ propuesto por el CEJA a partir de las sentencias existentes demandaría una cuidadosa recolección que exigiría tiempo y recursos financieros muchísimo mayores a los previstos para la contratación de un equipo técnico debidamente calificado (...). Como si eso no bastase, la escasa jurisprudencia existente sobre la materia no podría ser compensada por ‘una comparación entre la cobertura dada por la prensa a los casos con componente racial y el volumen de jurisprudencia existente’, considerando que en Brasil no hay un sistema de informaciones que contemple materias publicadas por la prensa en relación a este asunto.”16

Dos hechos ocurridos en 2003 (el segundo de ellos durante la visita realizada a Brasil en ocasión de la preparación de este Informe) permiten ofrecer de manera introductoria un perfil de la situación.


El primero de ellos se refiere a la decisión adoptada por el Supremo Tribunal Federal (el máximo órgano judicial del Brasil) en relación con un caso de antisemitismo. Se trataba de un editor que publicaba y difundía en forma reiterada obras con ese sesgo.17 El caso conllevó una diversidad de puntos de vista y trajo consigo un debate de alta visibilidad pública. Lo que resulta sintomático es que el debate adquiriera tal visibilidad pública a pesar de que la discusión giró en torno a aspectos largamente tratados en el Derecho Comparado e Internacional en la materia. El primero de dichos aspectos fue acaso la comunidad judía constituye o no una raza o etnia (a objeto de determinar si la legislación antirracismo era o no aplicable). El segundo, conectado con el anterior, acaso la cuestión racial y étnica es biológica o cultural.
La polémica se desató a propósito del primer voto emitido a nivel del Supremo Tribunal Federal por el relator del proceso, el ex Ministro de dicho tribunal, el señor Moreira Alves, quien sostuvo que los judíos no pueden ser considerados una raza, en el sentido de que carecerían de rasgos físicos peculiares como el color de la piel, la forma de los ojos o la textura del cabello. De allí que solo podrían ser considerados como un pueblo. Por lo mismo, los libros antisemitas impugnados no constituirían una expresión de racismo. Esto conduciría a la conclusión de que la responsabilidad del editor se encontraría extinguida, al haber acaecido la prescripción del delito por el que potencialmente podría procesárselo, el de injuria.
Posteriormente, emitieron sus votos varios miembros del Supremo Tribunal Federal –incluyendo su Presidente, el Ministro Maurício Correa - en un sentido opuesto al anterior, esto es, de que las expresiones antisemitas sí son idóneas para constituir una forma de racismo. En esta línea, resulta ilustrativo el Informe al Tribunal presentado por Celso Lafer, quien apuntara que si bien el racismo “no puede ser justificado sobre la base de fundamentos biológicos, él persiste, sin embargo, como fenómeno social. Es este fenómeno social y no la ‘raza’ [como elemento biológico], el destinatario jurídico de la represión prevista por el art.5º, LXII de la Constitución de 1988 y su correspondiente legislación infraconstitucional”, añadiendo que “el contenido jurídico del crimen de la práctica del racismo tiene su núcleo en las teorías e ideologías y en su divulgación, que discriminan a grupos y a personas, atribuyéndoles las características de una ‘raza’ inferior.”
En definitiva, la decisión del Supremo Tribunal Federal sigue los criterios modernos, y establece que efectivamente el factor cultural es central. Ello representa sin duda un avance en Brasil en la materia. Sin embargo, lo sintomático no es el contenido de la decisión misma, sino el hecho de que a comienzos del siglo XXI, y a más de 100 años de la abolición de la esclavitud en Brasil, recién se desarrollen por la jurisprudencia brasilera – y en medio de un fuerte debate público, como si se tratase de una materia todavía sin explorar- estos conceptos básicos en la lucha contra el racismo, que a nivel comparado e internacional son de larga data,18 y que ello no tuviera lugar anteriormente en relación con la situación de la población afrodescendiente. Es cierto que fue el propio editor acusado de racismo el que esgrimió los argumentos acerca de los que tuvo que pronunciarse el Supremo Tribunal Federal, pero el hecho de que un pronunciamiento de éste en la materia fuera aguardado con gran expectación y que en el contexto de la jurisprudencia brasilera el mismo resultara novedoso es elocuente acerca de lo incipiente del tratamiento judicial del problema del racismo en Brasil.
El segundo hecho acaeció en el contexto de la visita realizada a Brasil en octubre de 2003 por la Relatora de la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas sobre Ejecuciones Extrajudiciales, Sumarias o Arbitrarias, Asma Jahangir, para indagar acerca de las acciones de los grupos de exterminio de personas. La mencionada Relatora consideró insuficiente el quehacer del sistema judicial brasileño en relación con las ejecuciones de personas (que, en una medida importante, afectan a afrodescendientes), y señaló que recomendaría a las Naciones Unidas que una comisión visitase Brasil para evaluar con mayor detenimiento dicho sistema judicial. Estas declaraciones, que fueron respaldadas por el Gobierno Federal, recibieron un abierto rechazo de una serie de importantes autoridades judiciales, el que fue seguido de intervenciones de una serie de abogados en los medios de prensa en el mismo sentido. El eje de la discusión, sin embargo, no se centró, como pudiera pensarse, en acaso el sistema judicial del Brasil confronta o no adecuadamente la grave situación de las ejecuciones, sino en lo que supuestamente constituiría una intromisión internacional indebida en una materia que sería de carácter interno. Conforme a este argumento, una visita con los fines indicados representaría un atentado contra la soberanía nacional. Estas reacciones –más típicas de contextos autoritarios que de sistemas democráticos- dan muestra de una falta de conocimiento acerca de la función del Sistema Internacional de Derechos Humanos, cuyo monitoreo de la situación interna de los Estados se encuentra consagrado en numerosos tratados de los cuales Brasil es parte, incluyendo, por cierto, la supervisión de las políticas y prácticas con incidencia en materia racial.

La situación recién descrita no resulta de extrañar si se tiene en cuenta la muy escasa consideración del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en la jurisprudencia brasilera. Como antes se ha señalado, Brasil es parte de los más importantes tratados en la materia, incluyendo la Convención Internacional para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial. Sin embargo, la operatividad de estos instrumentos es mínima a nivel de la jurisprudencia.


En los últimos años comienzan a producirse pronunciamientos judiciales a propósito de cuestiones conectadas a la discriminación contra la población afrodescendiente en varias áreas, incluyendo denuncias penales y civiles y revisión judicial de normas que establecen acciones afirmativas. Además, de manera todavía exploratoria, por primera vez comienzan a realizarse estudios acerca del tratamiento judicial de los imputados en procesos penales, así como de la situación de las mujeres negras en este mismo respecto.
De acuerdo a la información recogida para la preparación de este Informe de fuentes estatales, académicas y no-gubernamentales (incluyendo organizaciones de afrodescendientes), el volumen de casos que llega a los tribunales es aún muy escaso en relación con la cantidad de incidentes de racismo existentes en Brasil. En algunos casos las personas afectadas cuentan con medios para contratar un abogado/a, pero cuando –como sucede respecto de la mayoría de los personas- ello no ocurre, son muy pocas las instancias para obtener representación legal ante los tribunales.
Por ejemplo, en el caso del Estado de Sao Paulo, es una institución de afrodescendientes, el Instituto do Negro Padre Batista, a través de un convenio con la Procuraduría General del Estado, la que lleva adelante el litigio de los casos de racismo en el ámbito penal. Conforme a dicho convenio, la Procuraduría le remite la totalidad de los casos de racismo e injuria calificada (por contenidos racistas) del Estado de Sao Paulo. De acuerdo a lo indicado por los directivos del Instituto, en la actualidad son alrededor de 100 casos los que se encuentran en tramitación, cifra muy pequeña si se considera la magnitud de la población afrodescendiente en dicho Estado. Además, existen algunas pocas otras organizaciones no-gubernamentales de afrodescendientes que llevan adelante casos judiciales, entre las que resalta el Instituto da Mulher Negra Geledés. De todos modos, el escaso volumen de casos judiciales da clara cuenta de lo subrepresentada que se encuentra la población afrodescendiente.
Entre los factores relevantes para ello se contarían la falta de conciencia suficiente a nivel social para encarar estos problemas y una insuficiente confianza en que el sistema judicial dará adecuada solución a los mismos. Otro factor que sería relevante, según lo señalado por los miembros del Instituto así como por otros abogados consultados, sería que las delegaciones policiales –que son el lugar al que la víctima debe dirigirse primeramente- a menudo no toman seriamente las denuncias de racismo ni les dan a las víctimas indicaciones adecuadas acerca de cómo proceder. En este sentido, los abogados del Instituto hicieron ver la notoria diferencia entre la cantidad de casos remitidos por algunas delegaciones policiales en comparación con otras, lo que atribuyen a la disparidad de criterios y de prácticas existentes entre ellas.
El papel de las delegaciones policiales ha mostrado serias falencias desde un inicio en la aplicación de las normas antirracistas, ya que como demuestra un estudio empírico19, existen graves problemas en la calificación que tales delegaciones hacen de las alegaciones por racismo, que tienden a considerar como simples afectaciones a la honra numerosos casos de afectaciones por motivos racistas a la libertad de locomoción, a los derechos en materia laboral y a los derechos en lo referido a la protección del consumidor. El autor del estudio empírico señala que “[t]ienen, por tanto, razón los abogados negros cuando reclaman de la verdadera hinchazón de los casos de crimen contra la honra registrados por la autoridad policial.”20
Cabe hacer notar que no existe un Programa especial dirigido a la representación ante los tribunales de personas afrodescendientes imputadas en procesos penales.

En el caso del Estado de Río de Janeiro, que conforme al último Censo cuenta con una población autoclasificada como “negra” o “parda” de más de cinco millones de personas, de acuerdo a la información recabada, el grueso de los casos judiciales son tramitados por el Programa Disque Racismo, que se desarrolla en una entidad estatal denominada CERENA21. Este Programa fue establecido a fines de la década de los noventa y lleva en la actualidad alrededor de 50 casos ante los tribunales por cuestiones raciales.


Varias de las observaciones recogidas acerca de la situación en el Estado de Sao Paulo se repitieron en el caso del Estado de Río de Janeiro. Por ejemplo, en Disque Racismo resaltan la dificultad para obtener sentencias condenatorias en juicios penales por racismo, habiendo obtenido tres de ellas en primera instancia (todavía pendientes en instancias superiores) desde que se iniciara el Programa en 1999, es decir, en un período de cuatro años. En cambio, apuntan que han obtenido algunas sentencias favorables en casos de injurias calificadas (por sus connotaciones raciales). Esto último ha ocurrido también en el ámbito de las denuncias por responsabilidad civil por daños, derivados de aseveraciones racistas. También han tramitado casos de discriminación laboral, por despidos basados en prejuicios raciales. Asimismo, señalan haber obtenido una sentencia penal condenatoria en el terreno de la discriminación escolar, en un caso en que el padre de un alumno emitió asertos racistas contra otro alumno. Observan, además, que existen criterios dispares entre los jueces respecto del momento en que corresponde proceder a tramitar un caso en el ámbito civil, ya que mientras algunos de ellos esperan el término de la investigación criminal, otros consideran posible una tramitación paralela, lo cual, como es lógico, favorece una mayor celeridad de los procesos civiles.
De todos modos, en el balance, en Disque Racismo consideran que solo se abarca un porcentaje muy bajo de los hechos de racismo que efectivamente se producen y enfatizan las dificultades para llevar adelante los procesos. En este sentido, aprecian problemas en diversos niveles. Señalan, así, que en las delegaciones policiales a menudo las denuncias no son tomadas seriamente en cuenta, que ellas no practican una investigación preliminar (“inquérito”) y que los antecedentes no son remitidos por dichas delegaciones al Ministerio Público ni a otras esferas. También apuntan que el Ministerio Público tiende a ser propenso a buscar acuerdos que en rigor no van más allá de un carácter simbólico, sin que se establezcan en ellos compensaciones económicas, que podrían tener un efecto preventivo o disuasivo para la comisión de otros actos de racismo. En general, en las entrevistas realizadas en Río de Janeiro se recogió la misma información que en Sao Paulo en el sentido de que existe una falta de capacitación para los distintos operadores judiciales en materia de racismo.
Por último, tal como en el caso del Estado de Sao Paulo, en el Estado de Río de Janeiro no existe una Unidad o Programa especializado que asuma la defensa de afrodescendientes imputados en causas penales.
En un balance general acerca del papel del Ministerio Público en la lucha contra la discriminación racial en Brasil, Joaquim Barbosa Gomes, el primer afrodescendiente que ha llegado a ser juez del Supremo Tribunal Federal (en 2003), observaba las graves falencias existentes, señalando hace pocos años que, a pesar de que la Constitución le da enormes poderes al Ministerio Público para actuar en defensa de los grupos oprimidos, incluyendo la población afrodescendiente, es muy poco lo que se ha hecho. El menciona numerosos textos legales sobre la base de los cuales dicho Ministerio podría presentar acciones civiles públicas representando los intereses colectivos o difusos de los afrodescendientes. Esto ha tenido un serio impacto en la falta de un adecuado acceso a la justicia de este grupo de la población. Barbosa también se refiere a las deficiencias estructurales del Ministerio Público, anotando que “[e]n el ámbito federal, no obstante la buena receptividad que el asunto tiene en algunos sectores del Ministerio Público Federal, especialmente de la Procuraduría Federal de los Derechos del Ciudadano y de sus Procuradurías regionales de los Derechos del Ciudadano, es forzoso reconocer que muy poco ha sido hecho hasta hoy.”22 Este papel limitado del Ministerio se ha visto, según Joaquim Barbosa, retroalimentado por los tribunales y por el sistema jurídico brasilero como un todo, reflejados en “el individualismo exacerbado, el formalismo a ultranza, la falta de racionalidad y practicidad de la gran mayoría de los instrumentos de acción, etc. Frente a este cuadro – añade-, no sorprende que el balance general de las acciones civiles públicas sea tan escuálido y que en la columna referente a la protección de los derechos de las minorías, por parte del Ministerio Público, no haya nada que analizar!.”23
En cuanto a la variable de género en la presentación de denuncias por racismo, el estudio de Guimaraes al que antes se ha hecho mención señala que en el período observado (1993-1997), que recoge el total de quejas registras en la Delegación Policial de Crímenes Raciales de Sao Paulo, las mujeres predominan sobre los hombres respecto del número de denuncias. Sin embargo, este predominio se vuelve ostensiblemente mayor tratándose de casos de discriminación racial ocurridos en condominios. Es también algo mayor que la media cuando se trata de crímenes que afectan la honra y de la discriminación a clientes y usuarios de servicios. Interpretando estos datos, Guimaraes señala que ellos indican “probablemente la sobrerepresentación de dos status poco prestigiados –el de mujer y el de negro, y que la discriminación racial tiende a ocurrir en Brasil entre personas de status de clase asimétrico o que ocupan posiciones asimétricas de poder.”24
Además de los serios problemas ya anotados de acceso a la justicia, la jurisprudencia en materia de racismo todavía se encuentra en una etapa muy inicial, sin que existan criterios asentados en muchos aspectos. A pesar de que, como antes se indicara, nominalmente existió un instrumento legal para perseguir ciertos casos de racismo desde 1951, en la práctica los casos seguidos y las sentencias dictadas bajo dicho instrumento fueron ínfimas en número.25 Una jurisprudencia incipiente comienza a estructurarse recién a partir de 1989, con la dictación de la nueva ley. En apariencia, podría pensarse que el carácter penal de las leyes de 1951 y 1989 daría cuenta de una toma de conciencia seria por parte del Estado Federal y la sociedad brasileñas acerca de las prácticas racistas. Esta impresión se refuerza si se tiene en cuenta que la Ley de 1989 estableció el carácter de imprescriptible e inafianzable para el crimen de racismo. Sin embargo, en realidad ello parece haber obedecido a otra razón, cual es la de considerar dichas prácticas como atentatorias contra “la nación brasilera”, esto es, que, partiéndose de la base de que Brasil es un país no racista, debido a influencias foráneas se “importarían” formas segregacionistas. En otros términos, parece haberse asumido que no existirían prácticas discriminatorias arraigadas en Brasil.26
De acuerdo a numerosas entrevistas sostenidas y a diversos estudios consultados, esto parece haber impregnado también la mentalidad de los jueces. Por ejemplo, en numerosos casos se acepta como argumento exculpatorio, es decir, que conduce a la absolución, las aseveraciones del imputado en procesos por racismo en el sentido de que él (o ella) no sería racista en su vida privada (relaciones familiares, de amistad, etc.) o laboral, aportándose antecedentes al respecto. Esto introduce una ambigüedad en el tratamiento del asunto, conduciendo en muchos casos a la absolución del imputado. En un contexto como el brasileño, que dista mucho de las prácticas segregacionistas de EE.UU. hasta los años sesenta o de Sudáfrica durante la vigencia del apartheid, resulta relativamente fácil mostrar alguna clase de relación con personas de otras razas, lo cual facilita enormemente el éxito de este argumento ante los tribunales.
Desde luego, la dictación de sentencias absolutorias no es de suyo problemático, pero sí lo es cuando ello obedece a criterios que invisibilizan el problema y resultan vulneratorios de los derechos humanos, cuyo sería el caso de un criterio conforme al cual se desconociera el racismo existente en una sociedad y, a partir de esa base, se interpretara la conducta de una persona como no punible.
Otro argumento que suele invocarse como defensa ante los tribunales es declarar el propio imputado no ser de raza blanca. Dada la amplia gama racial existente en Brasil, el imputado se presenta a sí mismo como una “persona de color” y por esa vía en no pocos casos obtiene una sentencia absolutoriales, al señalar que mal podría ser él mismo racista si es una persona que posee tales características raciales.
Las modificaciones introducidas de manera sucesiva a la Ley de 1989 (a las cuales ya se ha hecho referencia), así como los esfuerzos desplegados desde el Movimiento Negro y también desde algunas esferas políticas en los últimos años han ido cambiando paulatinamente la percepción existente, de modo tal que en la actualidad no existe a nivel del tratamiento judicial un único criterio, sino que ciertas decisiones emanadas de los tribunales revelan una mayor conciencia acerca de la presencia de prácticas racistas en Brasil. En este contexto, que poco a poco se va abriendo paso, sin embargo, las características del instrumento escogido (normas penales con características de imprescriptibilidad e inafianzabilidad) resultan, según algunos actores, contraproducentes, en la medida en, que dada su gravedad, conducen en ciertos casos a que los jueces busquen otras alternativas. La más típica de éstas es la injuria calificada. El problema que presenta, a su turno, la injuria calificada es que no resulta totalmente idónea, al dejar la cuestión del racismo en un segundo plano.
El ámbito civil, y en concreto la responsabilidad derivada de daños, ha resultado más fructífero para los denunciantes, pero sin que el panorama general pueda calificarse como positivo. Ello por varias razones. Se trata, en general, de procesos de larga tramitación, para los cuales existen pocos abogados disponibles para representar gratuitamente a los afectados. Todavía son pocas las sentencias dictadas. Más aún, el problema que parecen revelar dichas sentencias, más allá de si acogen o no la pretensión del denunciante, es que a menudo dejan oculto el problema racial existente, al referirse de manera genérica a la afectación de la dignidad de la persona afectada, sin referencia explícita a que ella deriva de una práctica racista.
Otro problema tiene que ver con los criterios para apreciar la prueba por parte de los tribunales. Como se sabe de la experiencia en el Derecho Comparado, este aspecto resulta ser crucial y a menudo es aquí donde fracasan las denuncias por discriminación en general y por discriminación racial en particular. A este respecto, los criterios de discriminación directa y de discriminación indirecta resultan centrales.
De acuerdo a la información recabada, la mayoría de las decisiones judiciales brasileñas opera sobre la base del primer criterio, esto, del de discriminación directa. Este criterio impone al denunciante un elevado estándar de prueba, que dificulta el éxito en su caso. En efecto, conforme a este criterio, debe demostrarse básicamente la concurrencia de tres elementos: la existencia de un acto discriminatorio, la existencia de un prejuicio (racial, en lo que concierne a este estudio) del imputado contra el denunciante, y la presencia de una relación causal entre el prejuicio racial y el acto discriminatorio. Este criterio requiere, en consecuencia, que el acusado haga explícita su intención de discriminar.
Esta exigencia resulta sumamente difícil de alcanzar en un contexto en el cual la población está al tanto de que el racismo se encuentra penalizado y que, por lo mismo, no revelará abiertamente sus motivaciones racistas. De este modo, usualmente la discriminación racial se manifestará de manera encubierta, no explícita, quedando a salvo su autor(a) de la persecución judicial.
El tener por configurada frente a un tribunal una discriminación directa suele ser difícil adicionalmente por otro factor, derivado de una interpretación restrictiva o formalista al respecto. Así, llega a suceder que en ocasiones los jueces exigen que una cierta conducta o expresión solo pueda concebirse como dirigida contra una persona afrodescendiente para que se pueda calificar de idónea penalmente. En este sentido, por ejemplo, un tribunal ha sostenido que calificar a una personas como prostituta, vagabunda o parecida a los monos no constituye racismo, puesto que las personas blancas o amarillas (sic) también podrían ser calificadas de esa manera.27 Esta sentencia también hace explícita la concepción de la “democracia racial”, cuando señala que “[En Brasil] los de piel más oscura incluso son ídolos de los más claros en el deporte y en la música y las mujeres popularmente llamadas ‘mulatas’ parecieran sentirse orgullosas de ello y se exhiben con gran suceso en muchos locales de la moda y de la fama. En Brasil las personas ´blancas´ se casan con personas ´negras´ y tienen hijos normalmente (…). Aquí no tenemos el racismo riguroso y cruel de otras naciones, donde los no ´blancos´ son segregados, separados y no tienen los mismos derechos. Eso sí es racismo.”28
También sucede en algunos casos que los tribunales, a partir de una acto o expresión dirigido en contra de una persona afrodescendiente específica, consideran que no se configura la conducta típica de racismo, por cuanto para ello sería necesario que se evidenciara expresamente que el prejuicio o ánimo discriminatorio fuera dirigido contra la población afrodescendiente como conjunto. Por ejemplo, en el Estado de Sao Paulo se desestimó la existencia del crimen de racismo en un caso en que el imputado, un alcalde municipal, señaló, refiriéndose al denunciante, y una vez que éste fue despedido de su cargo en la administración municipal, que “marginales y negros sucios no trabajarían más durante su gestión.” La sentencia establece que “[d]ecir, por eso, a una determinada persona que ella es un ´negro sucio´, o que la administración municipal, por esa condición suya, no la admitirá más, no corresponde al delito [de racismo] de que se trata.” Añade el tribunal que “[d]iscriminar, según el sentido propio del verbo, corresponde a impedir que ciertas razas, que personas de determinadas religiones o colores, puedan hacer uso de algunos derechos u oportunidades conferidas a algún sector de la población. No corresponde, al menos para el fin de caracterizar el crimen del art. 20 de la Ley especial referida [la Ley 7716, contra el racismo], al alejamiento de alguien de su empleo (donde, ciertamente, muchos otros negros permanecerán) bajo la grosera afirmación de que se trata de un ´negro sucio´.” “Por eso –continúa el fallo-, no se evidencia en la expresión del denunciado una oposición indistinta a la raza negra, sino un ataque verbal exclusivo contra la víctima, aunque no más sea porque, insístase, muchos negros han de estar prestando servicios en la Prefectura Municipal [respectiva].” El tribunal concluye que a lo sumo podría existir una injuria calificada, la cual, sin embargo, en el caso en análisis se encontraba prescrita, por lo que el caso fue cerrado.29
En cambio, los tribunales brasileños han hecho escaso uso del criterio de discriminación indirecta. Conforme a este criterio, el carácter discriminatorio de una conducta puede ser deducido a partir de la presencia de ciertos elementos. En particular, se trata de probar la pertenencia a un determinado grupo (racial, en este caso) y de que el afectado reciba un trato diferente (inferior) al que hubiera recibido una persona no perteneciente al mismo grupo, independientemente de que no concurran en el caso específico elementos que manifiesten en forma expresa un ánimo discriminatorio.
El área de la discriminación laboral es aquella en que, en el Derecho Comparado, ha sido aplicado más extensamente el criterio de la discriminación indirecta. Para tales efectos, se emplean elementos estadísticos, así como se infiere la conducta discriminatoria a partir de la comparación del trato recibido por una persona perteneciente a una “categoría sospechosa” (históricamente discriminada) con el recibido por otra no perteneciente al grupo. Cuando se trata de una contratación laboral, a menudo el factor clave radicará en que, siendo el postulante calificado para desempeñar el trabajo ofrecido, el mismo le sea denegado y, en cambio, se prosiga con la búsqueda de otros candidatos.
Solo en casos de racismo vinculados a la protección al consumidor parece utilizarse con alguna frecuencia el criterio de la discriminación indirecta, el que, por ejemplo, ha sido empleado para sancionar el acceso racial diferenciado a locales sociales o al tratamiento recibido por personas afrodescendientes en instituciones bancarias. Por ejemplo, en el primer ámbito, un tribunal, luego de constatar que un club social mantenía una fila supuestamente para miembros y otra para no-miembros y que, sin embargo, en la primera eran admitidos no-miembros blancos, mientras que a los denunciantes –afrodescendientes- se les había impedido comprar entradas en aquella fila, concluyó que había un trato discriminatorio en contra de éstos.30 En el segundo ámbito, un caso mencionado con frecuencia durante la visita preparatoria de este Informe, se refería a un cliente negro afrodescendiente que intentó transferir a su propia cuenta una suma bancaria pequeña desde la cuenta de su esposa, siendo sujeto de largos y complejos interrogatorios, que, según las prácticas bancarias habituales, no le hubiesen sido impuestos a un cliente blanco. El tribunal consideró la conducta como racialmente motivada.31
Otro aspecto que interesa revisar es la situación de los imputados en los procesos penales, de modo de determinar acaso la variable racial influye en el desarrollo y resultado de tales procesos. En Brasil se han llevado a cabo muy pocos estudios empíricos en la materia. El más citado - y que fue mencionado con mayor recurrencia durante la visita a Brasil en el contexto de la preparación de este Informe-, es uno que elaborara hace algunos años el Profesor Sérgio Adorno, en el cual estudió este problema en la ciudad de Sao Paulo.32 La investigación fue realizada a partir de una muestra estratificada y representativa del universo total de procesos penales por delitos de robos calificados resueltos en primera instancia en el año 1990. De acuerdo a lo señalado por su autor, “[e]n esta investigación se constató que la arbitrariedad de los procedimientos inquisitoriales pesa con mayor rigor sobre los reos negros que sobre los reos blancos. En el mismo sentido, los reos negros tienden a enfrentar mayores obstáculos en el acceso a los derechos.”33 A esta conclusión se llega sobre la base de una serie de resultados que arroja la investigación. Uno de ellos es la proporción de imputados en libertad provisional, la que es casi el doble en el caso de los blancos comparado con la situación de los imputados negros (27% contra 15%). Otro factor revelador es el porcentaje de imputados que presentan testigos en su favor: mientras tratándose de imputados blancos el mismo alcanza a un 42,3% de los imputados, en el caso de los reos negros sólo llega a un 25,2%. Esto puede obedecer, según el autor de la investigación, a la dependencia de los imputados negros de la asistencia jurídica pública, que a menudo no coloca el mismo énfasis que la privada en su tarea, así como a la extrema marginalidad de muchos imputados negros, que les hace más difícil contar con una red social de contactos como para obtener que otras personas declaren en su favor.
Respecto de la sentencia definitiva de primera instancia, la investigación mencionada constata que, en el caso de los imputados blancos, el porcentaje de condenas es de un 59,4%, elevándose dicho porcentaje a un 68,8% en lo que se refiere a los imputados negros. El estudio también indaga acerca de la posible relación entre la presentación de testigos y la obtención de una decisión absolutoria, encontrando que tratándose de imputados blancos el impacto de tales testigos es mucho mayor que en el caso de imputados negros. En efecto, respecto de los imputados blancos, mientras aquellos que no han presentado testigos resultan condenados en un 70%, este porcentaje desciende significativamente cuando tales imputados sí los han presentados, toda vez que en este último caso solamente un 52% recibe sentencia condenatoria. En cambio, tratándose de imputados negros, el efecto es mínimo, puesto el porcentaje de absoluciones solo desciende de un 71,8% cuando se presentan testigos a un 68% cuando no se los presenta.
En sus conclusiones, Adorno señala que “los reos negros tienden a ser más perseguidos por la vigilancia policial, revelan mayores obstáculos de acceso a la justicia criminal y mayores dificultades de usufructuar del derecho a una defensa amplia, asegurado por las normas constitucionales (1988). En consecuencia, tienden a recibir un tratamiento penal más severo, representado por la mayor probabilidad de ser sancionados que los reos blancos. Como se demostró –añade Adorno-, las sentencias condenatorias se inclinan a privilegiar los robos calificados cometidos por reos negros. Todo parece indicar, por tanto, que el color es un poderoso instrumento de discriminación en la distribución de la justicia. El principio de la equidad de todos frente a las leyes con independencia de las diferencias y desigualdades sociales parece comprometido por el funcionamiento prejuicioso del sistema de justicia criminal.”34
Un Estudio más reciente, dado a conocer en 2003 por el Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM), confirma la misma tendencia, y revela que la severidad del sistema del justicia criminal es aún mayor cuando se trata de mujeres negras. El Estudio considera la totalidad de los casos de robo respecto de los cuales se abrió “inquérito” (investigación) policial entre los años 1991 y 1998 en el Estado de Sao Paulo.
Primeramente, y de manera general, más allá de su sexo, en sus conclusiones el referido Estudio del IBCCRIM señala que “en el transcurrir de las etapas [del proceso penal], los negros van aumentando su representación en relación a los blancos en el sistema, realidad que se va configurando de manera inversa en el caso de estos últimos.”35
Respecto de la población masculina, se observa en el Estudio mencionado que “los hombres negros representaban, en relación a los indiciados [esto es, al comienzo del proceso] un 43,5%, llegando al 46,6% de los ejecutados en ejecución penal. Mientras tanto, los hombres blancos configuraban el 55,1% de los indiciados por robo, llegando a un 52,4% de los condenados en ejecución, lo que representa un movimiento antagónico de las dos razas: ascendente para los negros y descendente para los blancos.”36
Pero cuando se incorpora la variable de género la disparidad se vuelve aún más fuerte. Así, el Estudio en análisis indica: “es entre las mujeres que la discrepancia entre las razas se torna más evidente: ellas pasan de ser un 42,2% de las indiciadas por robo este percentual a constituir un 49,7% de las condenadas (siendo el mayor aumento observado); mientras tanto, en lo que se refiere a las blancas ocurre lo inverso: de un 55,9%de indiciadas, el 49,4% fue condenada o tiene ejecución (siendo la mayor disminución observada).”37
El Estudio concluye que “los resultados de la investigación son incontestables en apuntar la mayor punibilidad para los negros, tanto si consideramos su progresiva captación y mantención por el sistema (más condenados que indiciados), como si tomamos en cuenta la categoría prisión durante el proceso”, puesto que esta también se aplica con mayor frecuencia a los negros. “pero es con las mujeres negras que la doble vía discriminatoria se torna alarmante –prosiguen las conclusiones. Gradualmente, ellas van siendo más representadas a lo largo de las etapas de la investigación y del proceso, al paso que las blancas van, en sentido inverso, saliendo del sistema (no siendo denunciadas o siendo absueltas en primera o segunda instancia).”38
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