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Conclusiones

Históricamente, la sociedad y el estado brasileños no se han hecho cargo de la existencia de prácticas de racismo contra afrodescendientes. La información recabada y que ha sido sintetizada en este capítulo sobre el tratamiento del problema del racismo en Brasil, especialmente desde su sistema judicial, da muestras de un incipiente proceso de cambios en la dirección de una progresiva toma de conciencia acerca de la existencia de tales prácticas y de la necesidad de priorizar el trabajo por su eliminación.


Este proceso de transformación ha avanzado de manera más lenta en el ámbito del sistema judicial, por las causas que han sido expuestas. Ello se refleja, entre otras características, en la escasa presencia de afrodescendientes en dicho sistema, en las serias dificultades de acceso a la justicia para los integrantes de dicho colectivo y en la carencia de una jurisprudencia consistente en la materia.
En el capítulo final de este Informe se formulan algunas recomendaciones en la línea de poder avanzar en el tratamiento de este problema.

COLOMBIA


Antecedentes Generales





A pesar del nivel de organización que es posible observar en las comunidades afrocolombianas, la población perteneciente a esta minoría étnica se encuentra en una evidente desmejorada situación. Al igual que en el caso peruano, aunque en menor medida, la invisibilidad es un factor que se repite a lo largo de los documentos consultados y las entrevistas sostenidas.
Colombia tiene una numerosa población afrodescendiente. Las cifras oficiales son cuestionadas tanto por actores de la sociedad civil como por, incluso, funcionarios estatales, toda vez que, por una parte, el Censo efectuado en 1993 no contempló preguntas con variables étnicas y, por otra, existe un sentimiento extendido de falta de pertenencia a la raza negra. Es el propio Estado colombiano quien reconoce esta situación:
[e]xisten inconsistencias en la información que se ha venido utilizando en relación con la base poblacional de los afrocolombianos y la determinación de los indicadores sobre su calidad de vida. El censo de 1993 arrojó un resultado de 502.343 personas. Por su parte, el Plan Nacional de Desarrollo de la Población Afrocolombiana, estima que esta población es de 10.5 millones de personas, calculados según un porcentaje variable aplicado a los municipios con comunidades negras39
Con todo, es un lugar común señalar que el porcentaje de población negra en el país varía entre el 16 y hasta el 26% del total nacional, esto es, entre seis y 10,5 millones de habitantes.40 Lo anterior hace que, entre las minorías étnicas que han sido reconocidas por el Estado colombiano, la afrodescendiente sea, sin duda, la más numerosa. No obstante ello, no ha sido ésta sino la comunidad indígena –de cerca de 640 mil personas, o sea, un 2% de la población-41 la que ha recibido la mayor atención, tanto por parte del Estado (en el ámbito de políticas públicas y al nivel de la jurisprudencia), como por parte de la propia sociedad civil (entidades académicas, organizaciones no gubernamentales, entre otros).42
Esta asimetría en el interés dispensado por los actores sociales y estatales se explica, según muchos, por razones históricas. Con la llegada de los conquistadores españoles, los indígenas obtuvieron una suerte de reconocimiento legal –de hecho, se instituye un funcionario de la Corona encargado específicamente del tratamiento de los indígenas (el “corregidor de indios”)-, son educados a través de la cristianización que se les impone, lo que, al menos, provocó que los conquistadores debieran interesarse por ellos. En el caso de los afrodescendientes, en cambio, se trataba de personas a las que se consideraba carentes de alma, esclavos que fueron traídos directamente desde África que, por lo mismo, no tenían ni capacidad ni representación de ningún tipo (se estima que entre los siglos XVI y fines del XVIII –a pesar de la abolición de la esclavitud en 1851-, más de 40 millones de personas fueron traídas comercialmente al país). Esto se tradujo a los diversos ámbitos sociales, determinando la notable situación de inferioridad en que se ha encontrado (y se encuentra) esta población.
En relación con la ubicación geográfica de las comunidades negras, los principales procesos de migración interna se remontan a épocas pasadas, en tanto las personas provenientes de África “fueron utilizadas en la entonces Santa Fe colonial –Capital del Virreinato de la Nueva Granada- en variadas actividades económicas, entre las que sobresalen el trabajo agrícola, el servicio doméstico, el cual era considerado objeto de lujo y prestigio en las casas de los esclavistas, pregoneros, institutrices y en algunas actividades artesanales”.43 Posteriormente, las comunidades afro deben emigrar hacia centros urbanos en razón del “proceso de expansión y consolidación del capitalismo nacional [que] impuso una política de despojo de territorios”. Actualmente, las poblaciones afrocolombianas se ubican mayoritariamente, en razón del clima y de los recursos naturales existentes, en la costa del Pacífico (departamento del Chocó: 85% aproximadamente), en la costa caribeña de Colombia, en el Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina (donde existe la población “raizal”, de características muy similares a las existentes en otros lugares del Caribe, como la costa caribeña de Costa Rica, Honduras, Haití, Jamaica y República Dominicana, que se diferencia notablemente del resto de los afrocolombianos)44 y, también, en grandes ciudades. En pocas palabras, a lo largo y ancho del territorio colombiano, tanto continental como insular.
La migración masiva hacia grandes polos urbanos responde a variadas causas, aunque una de éstas, los efectos del conflicto armado, reviste particular importancia, debido a las múltiples y nefastas consecuencias que implica. Colombia, como se sabe, está sumergida en un enfrentamiento civil desde hacia varias décadas, que ha significado, entre otras cosas, la expulsión forzada de miles de personas, debiendo abandonar sus hogares y aun familias por causa de las amenazas y muertes que han debido soportar.45 En este contexto general, la población negra ha sido, si no la más afectada, una de las que peores consecuencias ha sufrido a causa de este fenómeno. Se estima que “el número (total) de personas afectadas por el Desplazamiento Forzado Interno en Colombia es el Cuarto más alto en el mundo [constituyendo] la mayor crisis humanitaria en el hemisferio occidental”.46 Lo anterior, provocado por graves violaciones a derechos humanos, como masacres, asesinatos, secuestros, extorsiones y ajusticiamientos, entre otros,47 es, al mismo tiempo, causa de serios problemas, cuyos destinatarios suelen ser las mujeres, en este caso afrocolombianas, quienes deben asumir la cabeza de la familia.48
Otra razón por la cual el desplazamiento forzado ha afectado fuertemente a la comunidad negra es que éste se ha producido casi mayoritariamente en la Costa del Pacífico, territorio considerado estratégico no sólo por la cantidad de recursos naturales allí presentes sino también porque es la puerta de salida para cualquier producto o mercancía a ser exportado; legal o ilegalmente, como ocurre con la droga que sale de Colombia por ese corredor. Según un autor, en él “se proyectan grandes obras de infraestructuras que tienen gran impacto en la región, tanto a nivel ambiental como socioculturales, obras de infraestructuras proyectadas; se piensa en el Pacifico colombiano como una fuente inagotable de recursos naturales, permaneciendo la concepción de economía extractiva y de enclave, no sostenible, que ha caracterizado el modelo de desarrollo implementado en los piases (sic) de América latina desde las épocas de la independencia. A pesar de todos los análisis negativos que hagamos de estos megaproyectos de los planes desarrollistas, es a la población afrocolombiana quien debe asumir los efectos que estos generen”.49
En cuanto a los niveles de pobreza que la población afrocolombiana exhibe, hay coincidencia en que se trata del sector del país más desaventajado. De acuerdo con cifras oficiales, a 1997, “el 80% de las comunidades negras tienen sus necesidades básicas insatisfechas y viven en extrema pobreza, mientras que el ingreso per cápita promedio oscila entre los 500 y 600 dólares frente al promedio nacional de 1500 dólares. Un 74% de la población afrocolombiana recibe salarios inferiores al mínimo legal, y la esperanza de vida es de 55 años frente al 65 promedio nacional”.50 El mismo documento gubernamental informa que cerca del 60% de la población afrocolombiana no tiene acceso a los servicios de salud, y que “mientras a nivel nacional existe[n] 7 médicos por cada 10.000 habitantes, en el Pacífico (lugar en el que se concentra mayoritariamente la población afro) la proporción solo llega a 1.6 médicos, con aproximadamente 10 hospitales y 137 centros de salud con mediana infraestructura”.
En cuanto a la educación, se informa que la cobertura educativa para el caso de la Costa Pacífica es baja, lo que se traduce en que “de cada 100 estudiantes afros que terminan la secundaria, solo 2 ingresan a la universidad”,51 y ello, sin tomar en consideración el casi nulo número de afrodescendientes que terminan efectivamente sus estudios universitarios.52 Además de ello, la falta de cobertura de acueducto, los problemas de legalización de predios y lotes (principalmente en zonas urbanas) y las deficiencias en energía y telecomunicaciones son todos factores que contribuyen a que los afrocolombianos representen, como se dijo, el sector más desaventajado de la población colombiana.

La población “raizal”
Cabe hacer referencia especial a esta comunidad afrocolombiana de características propias. Los raizales constituyen la etnia que se ubica en el Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, a 770 kilómetros del continente. Esta población habla créole, inglés y vendee (en el caso de los sanandresanos) como lenguas nativas, pero ha debido “colombianizarse” –según sus propios términos- por la acción permanente del Gobierno Nacional de poblar las islas que conforman el Archipiélago.
En 1822, fueron los propios raizales quienes decidieron incorporarse a la “Gran Colombia” (Ecuador, Venezuela y Colombia) pero las buenas relaciones no duraron mucho tiempo. A comienzos del siglo XX, “el Gobierno comenzó a legislar en el Congreso [Nacional] desde Bogotá con el fin de ocupar el territorio raizal. [Así fue como] el Gobierno Central en Bogotá convirtió los territorios en ‘intendencia’ y el Presidente, desde la capital, comenzó a nombrar el gobernador de estas tierras, el que en la mayoría de las ocasiones era un oficial militar”.53
Más tarde, en 1953, la isla de San Andrés fue convertida en zona franca o puerto libre (duty free port), estimulándose, desde el Estado, una masiva migración de “continentales” hacia las islas. Ha sido este fenómeno, sin duda, el que más ha contribuido a los problemas que enfrenta la población raizal en la actualidad: se estima que, del total de la población que habita en San Andrés, casi el 75% de ella no es nativa, vale decir, una de cada cuatro personas es raizal (en circunstancias que en la década de los ’60, los nativos eran más del 90%). Entre otras cosas, el éxodo masivo –principalmente de personas del departamento de Bolívar (Cartagena)- distorsionó prácticas asentadas entre los isleños, como por ejemplo, el comercio de coco. Hasta la llegada e instalación de los primeros continentales, predominaba un sistema informal de intercambio con las demás islas del Caribe (no por ello, según dicen, ineficiente), pero los nuevos habitantes instauraron las prácticas burocráticas para exportar mercaderías y bienes, lo que provocó la ruina de no pocos raizales, quienes desconocían los engorrosos trámites que se les comenzó a exigir.
En entrevistas sostenidas con abogados, defensores y dirigentes de organizaciones sociales de la isla de San Andrés y documentos tenidos a la vista, se pudo constatar que el reclamo reiterado de esta población es su derecho a la autodeterminación.54 Ya se verá cómo (lo que ellos llaman) la invasión de continentales, que ha significado cerca de un 80% de desempleo para los nativos, tiene consecuencias muy importantes en el tratamiento judicial que reciben las personas pertenecientes a esta etnia.55

Normas e Instituciones
La Constitución de 1991, dentro del espíritu de desarrollo de los derechos fundamentales que la inspiró, establece un reconocimiento y protección de “la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana” (artículo 7º), agregando que “[l]as lenguas y dialectos de los grupos étnicos son también oficiales en sus territorios. La enseñanza que se imparta en las comunidades con tradiciones lingüísticas propias será bilingüe” (artículo 10).56
Además, como cláusula de protección general, la Carta Constitucional señala, en su artículo 13, que “[t]odas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica”. Siempre como legislación común, el Código Penal contempla, como circunstancia agravante de la responsabilidad, “[q]ue la ejecución de la conducta punible esté inspirada en móviles de intolerancia y discriminación referidos a la raza, la etnia, la ideología, la religión, o las creencias, sexo u orientación sexual, o alguna enfermedad o minusvalía de la víctima” (artículo 58, Nº3; destacado fuera del texto original).
A pesar de algunos avances que el Estado ha hecho para darle relevancia a la “cuestión negra” en Colombia –como la instauración del Día de la Afrocolombianidad, cada 21 de mayo (a partir de 2002)57 y la creación, en 1995, de la Dirección General para las Comunidades Negras, Minorías Étnicas y Culturales del Ministerio del Interior-,58 ya en la Constitución de 1991 se observa un tratamiento diverso para las comunidades indígenas y para los afrocolombianos, manifestado en que diversas disposiciones están sólo referidas a los pueblos indígenas (y, a lo más, algunas de ellas incluyen a la población raizal).
Tal es el caso de aquella que prescribe un “número adicional de dos senadores elegidos en circunscripción nacional especial por comunidades indígenas” (art. 171); aquella que faculta a “[l]as autoridades de los pueblos indígenas [para] ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos”, en tanto no contradigan la Constitución (art. 246); aquella que equipara a los territorios indígenas a los departamentos, distritos y municipios, como entidades territoriales (art. 286), otorgándoles, consecuentemente, autonomía administrativa (art. 287) y estableciendo un régimen especial de gobierno (art. 330).
Como se dijo, dentro de las comunidades negras, sólo la raizal recibe un reconocimiento similar al de los indígenas. La Constitución, además de erigir la antigua intendencia del Archipiélago en departamento, ordena al legislador regular materias administrativas, fiscales, de comercio exterior, fomento económico, inmigración, y a adoptar medidas para “limitar el ejercicio de los derechos de circulación y residencia, establecer controles a la densidad de la población, regular el uso del suelo y someter a condiciones especiales la enajenación de bienes inmuebles con el fin de proteger la identidad cultural de las comunidades nativas y preservar el ambiente y los recursos naturales del Archipiélago” (art. 310). La Ley que desarrolló este precepto constitucional es la Nº 47/93, la cual dispuso una serie de medidas tendentes a preservar la identidad cultural de los isleños, como a proteger los recursos naturales del Archipiélago, junto con reafirmar la autonomía para gobernarse que la Constitución de 1991 contemplara.59 60

Junto con lo anterior, la Constitución dispone un mecanismo especial de representación política para las comunidades negras, garantizándoles la elección de representantes, derecho político a ser regulado por la ley.61


A diferencia de lo que ocurre con las comunidades indígenas, la Constitución contempló a los afrocolombianos dentro de una disposición transitoria (y no permanente), que ordena al legislador establecer mecanismos y normas a favor de esta minoría en un breve lapso. En efecto, el artículo 55 transitorio dispone que:
“Dentro de los dos años siguientes a la entrada en vigencia de la presente Constitución, el Congreso expedirá, previo estudio por parte de una comisión especial que el Gobierno creará para tal efecto, una ley que les reconozca a las comunidades negras que han venido ocupando tierras baldías en las zonas rurales ribereñas de los ríos de la Cuenca del Pacífico, de acuerdo con sus prácticas tradicionales de producción, el derecho a la propiedad colectiva sobre las áreas que habrá de demarcar la misma ley.

En la comisión especial de que trata el inciso anterior tendrán participación en cada caso representantes elegidos por las comunidades involucradas.

La propiedad así reconocida sólo será enajenable en los términos que señale la ley.
La misma ley establecerá mecanismos para la protección de la identidad cultural y los derechos de estas comunidades, y para el fomento de su desarrollo económico y social (...).”
Así es como, en agosto de 1993, se dicta la Ley 70/93, la cual tuvo por objeto dar reconocimiento a los afrocolombianos como comunidad étnica de la nación, establecer mecanismos para la protección de la identidad cultural y el fomento de su desarrollo económico y social, así como reglamentar la titulación colectiva de tierras, las que pasarían a ser administradas por consejos comunitarios. Este proceso de titulación colectiva se ha ido implementando de manera paulatina, aunque, para muchos, no se observa una verdadera voluntad estatal para darle a esta minoría las tierras en propiedad colectiva. Por otra parte, desde que la región del Pacífico (Chocó) es la más poblada por afrocolombianos, es allí donde se espera que la titulación surta mayores efectos. Sin embargo, debido principalmente a los problemas derivados del conflicto armado que se desata en esa zona, la entrega en propiedad de las tierras ha sido más lenta de lo esperado.

Junto con lo anterior, la Ley 70/93 contempla una importante norma en materia de discriminación en contra de los afrocolombianos. En el artículo 33, se establece que


“El Estado sancionará y evitará todo acto de intimidación, segregación, discriminación o racismo contra las comunidades negras en los distintos especies sociales, de la administración pública en sus altos niveles decisorios y en especial en los medios masivos de comunicación y en el sistema educativo, y velará para que se ejerzan los principios de igualdad y respeto de la diversidad étnica y cultura.
Para estos propósitos, las autoridades competentes aplicarán las sanciones que le corresponden de conformidad con lo establecido en el Código Nacional de Policía, en las disposiciones que regulen los medios masivos de comunicación y el sistema educativo, y en las demás normas que le sean aplicables.”
Como se observa, se trata de una importante norma tendiente a castigar los actos de discriminación racial específicamente en contra de afrodescendientes. Sin embargo, de acuerdo con un abogado de la Defensoría del Pueblo, Darcio Serna, este artículo no ha sido desarrollado por la legislación común, transformándose en una mera declaración de buenas intenciones por parte del legislador (como se vio más atrás, sólo existe la circunstancia agravante genérica del artículo 58 del Código Penal).
Sistema Judicial y Sistema Carcelario
A pesar de los avances que el sistema institucional colombiano ha experimentado, persisten deficiencias relativas al acceso a información esencial para la correcta adopción y aplicación de políticas públicas. Una manifestación de ello lo constituye, sin duda, la falta de datos sobre la situación carcelaria en Colombia con respecto a la población afrodescendiente.62 Esto, como se observa, es a su vez muestra de la falta de atención que el Estado colombiano ha otorgado a los afrodescendientes, toda vez que respecto de la población indígena sí existe, aunque poca, alguna información sobre su situación carcelaria.63
En 2001, una misión del Alto Comisionado para los Derechos Humanos – Oficina Colombia, constató la situación carcelaria general, en un trabajo que pretendía levantar información desagregada, e hizo notar los problemas anteriormente señalados. De acuerdo con ella,
por falta de tiempo y poca colaboración de las autoridades correspondientes, [no es posible] obtener datos precisos y confiables que permitan establecer con certeza el perfil jurídico de las personas presas:  tipo de delitos que originan la prisionización, promedio de años de condena, condenados con goce de beneficios jurídicos y penitenciarios, entre otros datos.64
Este mismo reporte, que dedica la mayor parte de su información a la población indígena, consigna que le “[l]lama particular atención la discriminación que sufren los afrocolombianos como colectivo. En centros penitenciarios como la cárcel distrital “La Modelo” [ubicada en Bogotá] carecen incluso de lugar para dormir y se han visto obligados a ocupar, como los más pobres entre los pobres, un intersticio entre dos pabellones (por donde pasan los tubos de agua y desagüe, y los cables de electricidad) al que llaman ‘túnel’ o ‘socavón’”.65 El informe pone en evidencia cómo la población afrocolombiana recluida en alguna cárcel tiene una mayor invisibilidad incluso que las demás personas o colectivos:
[h]ay afrocolombianos sindicados por delitos menores que están en prisión por varios años y su situación revela la falta de una defensa profesional idónea. Sus condiciones de mayor discriminación en la prisión parecen no haber sido objeto de cuestionamiento jurídico, ni observación por los jueces de ejecución de la pena.66

La propia Corte Constitucional de Colombia ha abordado la situación carcelaria, declarándola como “inconstitucional” respecto a sus características comunes (hacinamiento, violencia, apremios ilegítimos, falta de condiciones sanitarias e higiénicas, entre otras),67 y, asimismo, haciéndose cargo, en particular, de las condiciones y situación carcelaria de los indígenas (por ejemplo, la sentencia C-394/95, por la cual, la Corte dispuso que “la reclusión de indígenas en establecimientos penitenciarios corrientes implicaría una amenaza contra dichos valores [de la cultura indígena] que gozan de reconocimiento constitucional”). Los problemas de los afrocolombianos, como se señaló más atrás, presentan mayor invisibilidad.


Durante la visita realizada, se pudo recabar información estadística –que no está disponible para cualquier persona- sobre el número de personas raizal recluidas en la Cárcel del Circuito Judicial de la isla de San Andrés. A octubre de 2003, de un total de 190 presos, 30 estaban en régimen de prisión domiciliaria; 13 eran mujeres presas; los condenados ascendían a 102, mientras que los sindicados eran 58. Los raizales eran, en total, 58 (43 condenados y 15 sindicados). En suma, del total de la población presa en dicho recinto penitenciario, el 30,5% pertenecía a la etnia raizal.
Con respecto al número de personas afrodescendientes que se desempeña en el sistema de administración de justicia, tampoco existe registro. Para algunos, ello obedece a la impresión que establecer este tipo de clasificaciones constituiría en sí mismo (o, cuando menos, podría contribuir a crearse) una especie de discriminación racial. Cabe destacar que durante la visita realizada con ocasión de la preparación de este Informe, la Defensoría del Pueblo de Colombia, consciente de la necesidad de contar con esta información estadística, exhibió una carta tipo que sería enviada a todas las agencias estatales –judiciales, legislativas y administrativas- para que informaran acerca del número de afrocolombianos trabajando en ellas.68 Las personas entrevistadas coincidieron en que no hay individuos de raza negra en puestos de relativa importancia, tanto en el sistema de administración de justicia, como en las demás entidades del Estado.
Con todo, gracias a las gestiones de un abogado de la Defensoría del Pueblo de San Andrés, se obtuvo información que ilustra, de alguna forma, la presencia de afrodescendientes en el sistema judicial (al menos en este importante asentamiento afrocolombiano): en la isla, de un total de ocho jueces (de competencia común) y seis magistrados (de competencia especial o de apelaciones), sólo en el Juzgado Promiscuo Municipal de San Andrés –que tiene competencia común- se desempeña una “media” nativa (solo de padre). Por su parte, de los siete fiscales que trabajan en la isla, ninguno de ellos es raizal. Y, por último, en el Centro Técnico de Investigación (CTI, rama de la Fiscalía que realiza investigaciones judiciales), de un total aproximado de cinco personas, sólo una de ellas es nativa.

El Sistema Judicial y El Racismo
Para tener una visión del tratamiento que la jurisprudencia ha dispensado a la discriminación racial en contra de los afrocolombianos es necesario advertir que se observa un trato distinto según cual sea el tribunal que se pronuncia sobre alguna materia determinada. Sabido es que la Corte Constitucional de Colombia goza de prestigio dentro de la estructura judicial nacional, y ello ha trasuntado a la cuestión relativa a los afrodescendientes. La Corte, en efecto, ha emitido importantes fallos en favor de los derechos de las comunidades negras pero, debe señalarse, sus pronunciamientos no han surtido el efecto esperado desde que, en muchas ocasiones, el Gobierno no les ha dado debido cumplimiento.
Los tribunales de instancia, por su parte, no parecen tener la misma sensibilidad que la Corte en las (pocas) causas en que su intervención ha sido requerida. Esto último se observará, principalmente, con relación a lo que ha ocurrido con los tribunales del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.69

Promoción de la participación social
En 1995, dirigentes de la organización afrocolombiana CIMARRON solicitaron al Alcalde Mayor de Santa Marta que designara a una persona en particular, Alexis Varela Esguiso, como representante de las comunidades negras ante la Junta Distrital de Educación del Distrito de Santa Marta. De conformidad con la Ley 115 (o Ley General de Educación), y con el propósito de favorecer la igualdad promocional de las personas, en las juntas distritales de educación –cuyo objeto se relaciona con la fijación de metas, planes y políticas educativas- debe nombrarse “un representante de las comunidades negras, si las hubiere”.
Frente el silencio de la autoridad alcaldicia, se elevó una comunicación, bajo la forma de derecho de petición, ante el Director del Departamento Administrativo de Educación Distrital, solicitándole información acerca del nombramiento del representante previamente mencionado. Esta solicitud fue contestada en febrero de 1996, rechazando la petición de la organización afro, argumentando que “en la ciudad de Santa Marta no existen grupos raciales de características negras, de tal manera que se hace injusta la Ley [115], cuando en la Junta Distrital de Educación no tiene asiente un representante de las comunidades indígenas o campesinas, siendo que por un hecho histórico mundialmente conocido, en la ciudad de Santa Marta tienen asiente grupos indígenas desde antes del siglo. Por tal razón, en el acto de creación de la Junta Distrital de Educación se le dio preferencia al representante de las comunidades indígenas, pues no se tienen antecedentes históricos en esta ciudad de que en ella tengan asiento comunidades negras”.70
En atención a esta respuesta, CIMARRON interpuso una acción de tutela contra el órgano administrativo por considerar violados sus derechos a la igualdad, a la libertad de conciencia, derecho de asociación y el derecho a la cultura. El principal argumento de la ONG fue impugnar la competencia etnográfica que se arrogaba el Departamento Administrativo de Servicio Educativo Distrital (DASED) para considerar que en Santa Marta no existía comunidad negra, desconociendo la historia y el presente de esta minoría.
La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, tras consultar a diversos actores estatales, denegó la tutela sosteniendo que, sin desconocer “la presencia de elementos humanos con caracteres étnicos negroides, [éstos] no se encuentran exclusivamente ubicados en determinados sectores, organizados bajo forma legal alguna, sino por el contrario, participan activamente en la vida comunitaria (...) con las restantes personas que poseen rasgos propios del mestizaje”.71 Este fallo fue posteriormente confirmado por la Sala Laboral de la Corte Suprema, agregando, como argumento, que no procede la acción de tutela para proteger derechos fundamentales de personas jurídicas.
Como se observa, la actuación de los tribunales es explícita en orden a privilegiar la posición o demandas de las comunidades indígenas en desmedro del derecho de la población afrodescendiente. Ello, aun cuando el Personero delegado para los derechos humanos y el gobernador de Magdalena habían sostenido ante el tribunal que en Santa Marta sí existen comunidades negras.
Así es como se llegó hasta la Corte Constitucional, la que revocó la decisión de todos los tribunales inferiores, sentando, entre otras cosas, que “[u]n acto de discriminación racial lesiona no sólo los derechos singulares de una persona. En muchos casos, puede también comprometer los derechos de la comunidad o de una etnia”; que las personas jurídicas sí pueden reclamar protección de sus derechos fundamentales, en tanto se trata de una asociación constituida con el objeto de luchar contra la discriminación racial [que canaliza] jurídicamente las acciones de derecho constitucional que sean procedentes para defender los derechos fundamentales de sus miembros”. Para la Corte, la manera como los tribunales se formaron su apreciación –básicamente, mediante visitas del tribunal, además de los documentos aportados por los órganos estatales consultados- no era suficiente. Y, por último, consideró el tribunal que
“Si la ley utiliza el criterio racial que, en principio está proscrito en la Constitución, lo hace con el único propósito de introducir una diferenciación positiva que, a juicio de la Corte, es admisible. La participación de una población, tradicionalmente marginada del poder decisorio real, en el sistema de gobierno de la educación, es definitiva para lograr la cabal integración de la sociedad y el respeto y perpetuación de su valioso aporte cultural.

(...)


“No se trata de fomentar el racismo. Por el contrario, la participación negra en el indicado organismo estimula la integración social y el pluralismo cultural, y a ésos (sic) fines cabalmente apunta la ley educativa. La omisión de la administración local frustró la plena operancia de una medida legislativa de diferenciación positiva y, por consiguiente, incurrió en una clara y flagrante violación del artículo 13 [de la Constitución Política].”

Casos de la población raizal
Según se anticipara, la diferencia en el tratamiento que ha dado la jurisprudencia colombiana de acuerdo a cuál sea la instancia que conoce del asunto sometido a su resolución se ve confirmada con casos relacionados con los derechos de personas raizales. La Corte Constitucional ha sido, respecto de esta población, importante garante de sus derechos fundamentales, declarando exequibles -esto es, acordes con la Constitución- normas tendentes a promover y proteger la cultura del Archipiélago.72 73 Sin embargo, el espíritu protector de la Corte no se ve, según señalan abogados isleños (particulares y de la Defensoría del Pueblo) entrevistados para este Informe, en los tribunales de instancia.
De acuerdo con sus relatos, la discriminación que el sistema judicial ha tenido en contra de los nativos se remonta a la época en que comenzaron las migraciones masivas hacia las islas del Archipiélago (década del 50). Por esos años, hemos visto, el Estado decretó que el Archipiélago sería zona franca, estimulando el éxodo de miles de continentales, con consecuencias demográficas y etnoculturales que, recién a partir de la década del 90, con la expedición de la nueva Constitución, han intentado mitigarse. Pero esta situación no sólo produjo un fuerte impacto en la vida cultural y social de los raizales; la actitud del Estado colombiano se tradujo también en un tratamiento judicial especialmente desfavorable hacia ellos.
Al respecto se tuvo conocimiento de diversas situaciones y casos que demuestran lo anteriormente expuesto.74 Con la llegada de los continentales a las islas, se produjo un notorio choque de culturas, manifestado en las diferencias de lenguaje y costumbres entre nativos y continentales, así como en la forma en que se resolvían disputas de orden judicial. Un ejemplo de ello son las condenas al pago de prestaciones sociales que los tribunales impusieron a raizales a propósito de contratos de trabajo no escriturados que celebraban con personas que venían del continente.
En San Andrés, no existen compañías de buses interurbanos de locomoción colectiva. La práctica de los nativos era que aquellos que tenían su propio vehículo podían explotarlo “contratando” a otra persona (nativa) para que condujera el carro. Era ésta quien determinaba, de acuerdo con los usos y costumbres raizal, el monto que debía entregarle al dueño del vehículo por ella conducido, en una estimación que se hacía sin base legal positiva, sino con arreglo a criterios de justicia fuertemente arraigados en sus relaciones sociales. Con esta paga, se entendía que cumplían todas las obligaciones entre el empleador y el conductor del vehículo, sin que jamás se cobraran, como debe hacerse de acuerdo con la legislación común colombiana, el pago de prestaciones sociales.

Muchos continentales fueron contratados como chóferes de estos vehículos, bajo la modalidad isleña, esto es, recibiendo el carro y entregando las sumas que “en justicia” les correspondía a los dueños de los autos que los contrataban. Sin embargo, ello no duró demasiado tiempo, ya que paulatinamente los empleados no nativos comenzaron a demandar el pago de prestaciones de seguridad social a las que tenían derecho de acuerdo con las leyes colombianas, pero que no existían para la población raizal. Así fue como estas situaciones fueron llevadas ante los tribunales de justicia los que, a pesar del insistente reclamo de los abogados de los isleños demandados, en orden a que debía comprenderse que para los nativos existía un derecho especial, que la forma de contratar tenía características propias, diversas a las del resto de los colombianos, acogían las demandas, obligando al pago atrasado de sumas considerables de dinero. Para los raizales ello significó, además de la merma en su situación económica, una dura respuesta por parte de los tribunales locales, quienes mostraron una férrea insensibilidad ante el derecho consuetudinario de la isla, el que había regulado sin problemas las relaciones entre los nativos.


En un sentido muy similar, se narra lo acontecido con la propiedad de las tierras isleñas. A pesar de que los raizales no tenían la costumbre de inscribir sus títulos, sí existía una oficina que registraba la propiedad de la tierra en San Andrés. La explotación de los terrenos tenía la misma lógica que la contratación de chóferes recién expuesta: los dueños de las tierras concedían a los demás los terrenos no trabajados para que ellos lo hicieran a cambio de sumas que se convenían previamente o, en la mayoría de los casos, acordando la contraprestación en especies. Los continentales que llegaban a la isla comenzaron a trabajar tierras que eran de los nativos con la anuencia de éstos, compartiendo, no sin problemas, los frutos del trabajo, pero respetando, de todas formas, el dominio de los terrenos explotados. Ello, hasta que en 1965 la oficina donde constaba la propiedad de las tierras es incendiada, despareciendo todos los registros sobre propiedad inmueble existentes.
Algunos años más tarde, se dictan decretos tendientes a regular la propiedad en la isla, siendo inscritos por continentales numerosos terrenos que, en rigor, no les pertenecían. Cuando los nativos reclamaron por esta situación muchos continentales alegaron que habían adquirido el dominio de las tierras por usucapion, esto es, por haber transcurrido el número de años que la legislación civil común establecía sin que los nativos realizaran actos de dominio sobre ellas. Una vez más, las alegaciones de los raizales –a saber, que no era procedente (justo) que los continentales se ampararan en una legislación que para ellos jamás había tenido aplicación en la isla- fueron rechazadas, generando un profundo cambio en el dominio de las tierras de la isla San Andrés, el que ya había comenzado con las expropiaciones que el Gobierno del General Rojas Pinilla hiciera a partir de los años ’50. Nuevamente, los tribunales locales le daban la espalda a esta población que, por entonces, comenzaba bruscamente a desaparecer (mientras crecía la llegada de “colombianos” no nativos), negando todo valor a las costumbres y prácticas raizales.
En un documento preparado especialmente para el Relator Especial contra el Racismo, Discriminación Racial, Xenofobia y Otras Formas Conexas de Intolerancia de las Naciones Unidas, la organización raizal AMEN-SD expone dos casos en que se percibe también un sesgo de raza. El primero de ellos, acontecido en 2001, es el de Ernesto Steele, un nativo que tenía un pequeño quiosco de bebidas y coco en una estrecha playa de Sound Bay (San Andrés). Se dice que la Armada colombiana no quería que él estuviera allí por lo cual presentó una denuncia, que llegó hasta el Consejo de Estado, el que ordenó a Steele el cierre de su tienda. Ante la negativa de éste de abandonar su puesto de trabajo, la Policía Nacional recibió órdenes para usar la fuerza a fin de cumplir con la orden judicial. Por su parte, se explica, quienes vivían cerca del disputado quiosco veían en este acción un abuso de parte de la justicia y estaban dispuestos a salir en defensa de Steele. Así, “justo cuando un feo enfrentamiento parecía inevitable, una noche, a comienzos de 2003, alguien incendió el pequeño puesto de bebidas de coco que el señor Steele había fabricado con hojas de coco secas y que daba plena armonía al lugar en que se encontraba”.75

Para esta organización de nativos raizales, no existe realmente una justicia acorde con la cultura, costumbres y formas de vida de esta etnia. La Constitución que obliga a tener en consideración el carácter pluriétnico y multicultural de la nación colombiana no parece tener verdadera aplicación cuando se trata de este grupo afrodescendiente.76


La negra “Nieves”
En marzo de 1968, se publica por primera vez en el diario El País de Cali la caricatura de “Nieves”, la “negra Nieves”, una (hasta 1997) empleada doméstica que, entre sus labores caseras, se convirtiera en todo un personaje del Valle del Cauca, hablando “bobadas y cosas agudas”.77 Ese año, el abogado Pascual Charrupí, profesor de la Universidad del Valle de Cali, interpone una tutela en representación de la Fundación Profesional para el Avance de la Raza Negra (FEDEPRAN), aduciendo que la caricatura desmerecía a la raza negra, pues replicaba los conceptos culturales y sociales de que los negros sólo son idóneos para el deporte y trabajos manuales –en el caso de los varones- o bien para labores domésticas, en el de las mujeres.
Este caso es interesante no sólo por el rechazo de la acción judicial impetrada que hiciera la Justicia, señalando que no había en la caricatura rastros de discriminación racial, sino, también, por el contexto social en que se desarrolló. A pesar de que Cali concentra la tercera parte de la población afrodescendiente de Colombia, según da cuenta un estudio sociológico especializado, la impugnación que se hiciera de la negra Nieves no despertó apoyo en la comunidad afro.78 Muchos consideraban que en realidad era la presentación de la tutela, como levantamiento del tema, lo que despertaba o generaba sentimientos racistas, pues con ello se hacían explícitas diferencias y separaciones entre blancos y negros, lo cual sí parecía odioso.
A pesar de que la acción judicial no prosperó, Consuelo Lago, la creadora de “Nieves”, hizo una importante modificación en su caricatura. “Nieves” dejaba de ser una empleada doméstica y se convertía ahora en estudiante universitaria de filosofía y letras. En sus palabras, “le quité [a Nieves] su delantal para no herir los sentimientos de nadie. Para mí, la tutela estaba dirigida en contra del delantal. Si éste ofendía a la raza negra, lo saqué porque no quiero hacer mal. La puse en la Universidad para que estudie Filosofía. Ahora puede decir las mismas cosas, pero sin delantal. Y sus amigos son, como siempre, blancos; sólo que con delantal”.79
Como se dijo, el tribunal no consideró que la asociación de sirvienta y mujer negra que hacía Nieves constituyera un acto de discriminación. En su razonamiento, expuso que
“Se reúne en dicha caricatura el carismático modo de ser de nuestras gentes sencillas, modestas, sinceras, francas: con su manera extrovertida y sencilla de ver las cosas sea cual fuere su color (...) [n]ada dice la caricatura Nieves contra la raza negra, antes por el contrario la enaltece con su ingenio, picardía, agudeza e inteligencia y sobre todo con su manera de ver lo cotidiano y lo no cotidiano (...) la caricatura Nieves hace más bien que mal y antes que atropellar los derechos de los negros lo que hace es enaltecer su raza80
Esta decisión fue impugnada ante el Tribunal Superior del Valle , pero éste se limitó a confirmar el fallo, sin agregar otra argumentación o “salvamento” (voto de minoría). Ante ello, el abogado Charrupí solicitó la revisión del caso a la Corte Constitucional y al Defensor del Pueblo, pero ambas instancias rechazaron su petición. La Corte se excusó con una mera declaración formal, reiterando “la facultad discrecional consagrada en el artículo 23 del decreto 2591 de 1991, que textualmente consagra que ‘la Corte Constitucional designará dos de sus magistrados para que seleccionen sin motivación expresa y según su criterio, las sentencias de Tutela que habrán de ser revisadas’”.
Entre las personas que fueron entrevistadas, hubo coincidencia en que éste es el caso sobre racismo que ha llegado hasta los tribunales. Como se ha visto, los demás son, más bien, situaciones en las que se encuentran involucradas personas de raza negra, que por su especial calidad, parecen recibir un trato desmejorado por parte de la Justicia; pero aquí existió una interpelación directa por discriminación racial y el escaso apoyo que tuvo –numerosas cartas fueron publicadas en los medios locales condenando el actuar del abogado Charrupí- es una muestra de la falta de conciencia que existe sobre el racismo en Colombia.81
Se conocen otras situaciones de discriminación racial en contra de afrodescendientes que sólo llegan hasta la denuncia mediática o, en la mayoría de los casos, a los registros de las asociaciones de afrocolombianos. Personas que en Cartagena, acompañadas incluso por turistas extranjeros, se les niega el acceso a clubes y discotecas por no tener la tarjeta VIP. O bien, en Cali, la campaña en contra de los almacenes Éxito, por no tener empleados negros a pesar del gran número de personas pertenecientes a esa raza que viven en la ciudad.
Es común escuchar que las razones por las que no se realizan denuncias –aun cuando hay conciencia de que se trata de situaciones injustas- radican en una falta de confianza en las instituciones y/o autoridades a cargo. La Justicia, aun representada en la Corte Constitucional, es vista como una lejana institución para los intereses y problemas de esta marginada población. Además, no son raros los casos en que individuos que han hecho públicos sus problemas han debido enfrentar hostigamientos y amedrentamientos, teniendo incluso que desplazarse hacia otras ciudades, para cuidar su integridad y la de sus familias, también amenazadas.82
Chocó: una denuncia ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
En julio de 2003, la Corporación Jurídica Libertad, en asociación con la Diócesis de Quibdo y la organización española Paz y Tercer Mundo, denuncia al Estado colombiano la “gravedad de la vulneración de los Derechos Humanos en el Medio Atrato. Primero porque las víctimas son preponderantemente afro-colombianos, denotándose un marcado componente de discriminación étnico y racial y; en segundo lugar, porque se devela un plan sistemático de exterminio por parte de los paramilitares en connivencia con agentes estatales que provocaron cientos de violaciones al derecho a la vida, la integridad personal, la libertad y el desplazamiento forzado de miles de estos pobladores, los cuales ostentan la propiedad colectiva de sus territorios. Lo que en términos generales puede presentarse como un cuadro de violaciones masivas y sistemáticas de los derechos humanos en la región del Medio Atrato Chocoano”.83
Se trata de una denuncia colectiva que pone de manifiesto la crudeza y brutalidad de la violencia política existente en Colombia y que, en este caso en particular –que, como se dijo, agrupa a muchas personas- se dirige en contra de personas afrodescendientes. En el documento, de más de cien páginas, se relatan ejecuciones extra-judiciales, acciones de tortura, desplazamientos forzados y actos de sangre que comprometen la responsabilidad internacional del Estado.
El denominador común de los casos que allí se presentan es la impunidad. La mayor parte de estas situaciones han sido denunciadas a las autoridades pero en ninguna de ellas existe una respuesta estatal acorde con las exigencias de justicia incoadas. Se detalla el inicio de investigaciones en juzgados penales y otras agencias estatales, como la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos, pero éstas no avanzan debidamente por lo cual se ha llevado hasta la Comisión Interamericana al Estado.
Como se ve, no se trata de hechos de racismo en contra de afrocolombianos toda vez que las víctimas de la violencia política no son sólo ellos, pero en razón de las especiales características de esta zona, de ubicación geopolítica estratégica, y de una población mayoritariamente negra (entre el 80 y el 85%), transforman a esta población en el grupo especialmente vulnerable. Quizá es la falta de atención de parte del Estado, que no sólo se percibe por la descripción que se hace en la denuncia, sino que salta a la vista en ciudades como Quibdo, el factor más grave y que hace que la situación de los afrodescendientes que habitan el Departamento del Chocó sea acaso la más delicada.

Conclusiones
La situación general de los afrodescendientes en Colombia contiene elementos comunes a los otros países estudiados que hacen de esta comunidad un grupo especialmente desaventajado, aun cuando constituye un importante porcentaje de la población nacional total. Su invisibilidad sigue siendo un importante escollo para avanzar en políticas y medidas de protección a sus derechos fundamentales.

Además, el desplazamiento forzado producto del conflicto armado que se libra en el país ha tenido como una de sus principales víctimas colectivas a los afrocolombianos, básicamente por su asentamiento preferente en la zona de la costa del Pacífico, lugar estratégico en el combate que se desarrolla entre el Estado, las fuerzas insurgentes y los paramilitares. Así es como se configura este grupo presentando altos índices de exclusión social y marginalidad, lo que se plasma también en su tratamiento por parte del sistema judicial.


A partir de la dictación de la Constitución de 1991, que reconoció el carácter multicultural y pluriétnico del Estado colombiano, se disponen regulaciones especiales a favor de este grupo racial (aun cuando en menor medida que respecto de los pueblos indígenas). Reglamentando las disposiciones constitucionales, durante los años noventa se han expedido diversas normas en su favor, así como la creación o fortalecimiento de instituciones ya existentes. La Ley 70 de 1993 es, a este respecto, el cuerpo legal de mayor trascendencia en tanto pretende regularizar el dominio colectivo de las tierras de las comunidades afrocolombianas.
No obstante estos avances, todavía es insuficiente la información oficial sobre los afrocolombianos con que se cuenta, tanto respecto de cuestiones generales como de materias vinculadas al sistema judicial, objetivo de este estudio. Así, falta información sobre el porcentaje de personas afrodescendientes encarceladas (y los delitos por los cuales suelen ser puestas en prisión, así como otros datos de interés). Tampoco existe información estadística sobre el número de personas afrocolombianas trabajando en el sistema de administración de justicia (Poder Judicial, Defensoría, Ministerio Público, etc.).
En cuanto al tratamiento judicial de los afrocolombianos, puede apreciarse que el nivel de acceso a la justicia es, aún, bastante limitado. Las organizaciones sociales no han utilizado en forma sistemática el impetrar la protección judicial para hacer valer sus derechos, sino que los casos que se conocen responden, más bien, a estrategias subsidiarias frente a la inacción por parte del Estado para resolver conflictos de diversa índole.
Destaca un diferente trato dispensado por los juzgados de instancia y la Corte Constitucional, la cual ha permitido abrir espacios significativos para esta población. Esta disparidad es aún más notoria en el caso de la población raizal, asentada en el Archipiélago de San Andrés, en tanto mantiene una cultura propia muy distinta a la cultura colombiana continental, la cual ha ido ejerciendo una influencia muy fuerte en las costumbres nativas, con los consecuentes efectos en la forma como el sistema de administración de justicia ha abordado tales cuestiones. Se nota, a este respecto, poca receptividad de las condiciones especiales que el constituyente quiso establecer en relación con los raizales, percepción que, en general, no se tiene de la labor que la Corte Constitucional ha desarrollado (esencialmente, en torno a materias de acción afirmativa dispuestas por la ley que han sido impugnadas judicialmente).
Junto con lo anterior, cabe señalar el uso aislado del sistema interamericano de protección de derechos humanos –caso de la mascare del Chocó- y el caso de racismo en contra de los negros por parte de una caricatura muy popular en Cali. Fuera de estos casos, las situaciones cotidianas de discriminación racial han sido nada más denunciadas a nivel de los medios de comunicación social, intentando generar una conciencia colectiva de los alcances del racismo (no siempre con éxito), por lo que el desempeño del Poder Judicial todavía puede considerarse como de moderada influencia para superar las condiciones de los afrodescendientes.

PERU


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