Recursos de objeción



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4-Sobre la cantidad de notarios a contratar Alegan los objetantes JORGE ALFONSO CASTRO CORRALES, EUGENIO FRANCISCO JIMÉNEZ BONILLA, LIVIA MEZA MURILLO, FABIO VINCENZI GUILÁ, FEDERICO CARLOS SÁENZ DE MENDIOLLA, RODOLFO CORTES ROSABAL, ANDREÍNA VINCENZI GUILÁ, MARÍA DEL ROSARIO MORERA ALFARO, DORIS ARAYA ALFARO, RAFAÉL ANTONIO ORTEGA AYÓN, CARLOS RIVERA BIANCHINI, JAIME LÓPEZ BAUDRIT, ARNOLDO CHRYSSOPOULOS MORUA, MANUEL ENRIQUE FERNÁNDEZ CAMPOS, JOSÉ ÁNGEL RAMÍREZ ESPINOZA, JUAN MANUEL RAMÍREZ VILLANEA, OSCAR EMILIO PÉREZ ZUMBADO, MANUEL ANTONIO SOLANO UREÑA, ROXANA MARÍA RODRÍGUEZ CASCANTE, ORLANDO CALZADA MIRANDA, CARLOS ENRIQUE AGUIRRE GÓMEZ, JOSÉ ANTONIO BARLETTA CHAVES, MILTON ARGUEDAS SALAS, MANUEL ANTÓNIO VÍQUEZ JIMÉNEZ, RAFAEL ALBERTO GAMBOA ARGUEDAS, JOSÉ JAVIER VEGA ARAYA, SONIA SEGURA SECO, VILMA MESÉN MADRIGAL, GUILLERMO ENRIQUE AZUOLA VALLS, CAROLINA BARRANTES JIMÉNEZ, ANANÍAS MATAMOROS CARVAJAL, ADEMAR ANTONIO ZÚÑIGA QUIRÓS, LAURA MORA CAMACHO, FRANCISO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, RODOLFO CORTÉS NORIEGA, CARLOS MANUEL VENEGAS GÓMEZ, MARIO GONZÁLEZ PORRAS, RONALD GONZÁLEZ CALDERÓN, VICTOR EDUARDO MURÍLLO RODRÍGUEZ, ALCIDES ARAYA CAMPOS, JUAN VICENTE ROJAS MORERA, SERGIO LEIVA URCUYO, JAVIER ALFARO BLANCO, ZETTY BOU VALVERDE, MIGUEL RODRÍGUEZ GÓMEZ, JUAN CARLOS SOLANO GARCÍA, VICTOR EMILIO SOTO CRUZ, SERGIO VARGAS LÓPEZ, AMADO HIDALGO QUIRÓS y FEDERICO ALFARO ARAYA que en el presente concurso se multiplica el número de notarios que se pretende contratar llegando a requerirse hasta 804 notarios titulares, sin que exista o se conozca un estudio técnico por parte del BNCR que justifique el por qué de esa cantidad de notarios. Consideran que se han violentado los límites legales a la discrecionalidad administrativa y refieren para ello a los artículos 4, 7 y 42 incisos a) y e) de la Ley de Contratación Administrativa respecto de los estudios suficientes que demuestren los objetivos del proyecto de contratación, y al numeral 6 de ese mismo cuerpo normativo, en cuanto al principio de transparencia; así como al artículo 8 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. Manifiestan que, por el contrario, se ha venido presentado un descenso de los créditos asignados producto de la contracción de los créditos otorgados por ese Banco, por lo que el trabajo asignado ya es poco y esporádico. Así, estiman que existe desproporción entre el número de plazas que se sacan a concurso y la cantidad de notarios que requiere el cartel, lo cual no obedece a las necesidades del Banco licitante. Indican que esta licitación puede resultar ruinosa para muchos de los oferentes pues el trabajo sería muy escaso y los gastos sobrepasarían los ingresos, aparte de que le BNCR no necesita una suma de notarios mayor a la que tiene contratados actualmente, al menos no existe el expediente que así lo demuestre. Estiman que con esas cantidades se limita el interés de participación de potenciales oferentes, pues el resultado económico a obtener no es atractivo para participar en el concurso. Consideran que se violenta el principio de intangibilidad patrimonial pues se introduce un número muy elevado e injustificado de notarios a contratar, lo que fraccionaría los ingresos esperados sin disminuir los costos operativos. Agregan además que esta cláusula C del objeto contractual del cartel es poco clara, toda vez que se limita a indicar un número de notarios y un nombre de la Dirección Regional con sus diferentes oficinas. Señalan que el cartel no especifica la forma en que el Banco asignará a los notarios por cada oficina. Consideran que la posición del Banco es mercantilista, provocando un evidente deterioro del ejercicio profesional del notariado. La Administración licitante manifiesta que es su potestad determinar cuál es el número de profesionales que se requiere para prestar un servicio eficiente en cada uno de los centros de crédito que posee la Institución, para la formalización de operaciones crediticias en las que existe de por medio la necesidad de contar con garantías reales, sea hipotecarias o prendarias. La determinación del número de profesionales requeridos no es una “ocurrencia” de la Administración, sino el resultado de una consulta realizada a los gerentes de las agencias y sucursales del Banco, en virtud de la cual se determinó que ese es el número que se requiere para que el servicio se preste a entera satisfacción. El hecho de que los recurrentes tengan un interés personal en que el número de profesionales se mantenga reducido, en detrimento de una prestación eficiente del servicio y en definitiva del interés social y público, no constituye de ninguna manera un motivo aceptable para modificar el cartel. En cuanto a las manifestaciones de que el cartel no se estipula claramente el objeto contractual, considera que la objeción resulta improcedente, en forma evidente y manifiesta, toda vez que en el punto “D. Condiciones especiales para todos los renglones”, en el aparte 1, claramente se estipulan los alcances del objeto contractual, el cual se refiere al desempeño de todas las labores notariales requeridas para la constitución, formalización e inscripción de garantías para créditos o facilidades crediticias en que el Banco Nacional de Costa Rica figure como acreedor. Indica que la cercanía de las agencias no constituye necesariamente un criterio para determinar el número de profesionales requerido, debe estarse a la cantidad de operaciones que formaliza cada centro de crédito, lo cual en todo caso constituye un aspecto discrecional de la Administración. En cuanto al tema de la supuesta insuficiencia de los honorarios esperados, producto de que solo en una oficina puede llegar a resultar adjudicataria, no se trata de un aspecto susceptible de ser conocido en esta vía. El Banco simplemente se limita a ofrecer que los notarios a los que se asignen operaciones recibirán los honorarios que establece el respectivo arancel, partiendo de la premisa de que los montos previstos en este no son ruinosos ni insuficientes. Por razones obvias, el Banco no puede garantizar un número mínimo de operaciones por asignar a cada notario, ya que ello dependerá de las condiciones existentes en el mercado, pero si se encuentra en la obligación de procurar que la prestación del servicio se haga en una forma eficiente y con estricto apego al ordenamiento jurídico costarricense. En conclusión, no es tema objetable la determinación discrecional por parte de la Administración, de la cantidad de notarios externos que requiere para atender los servicios crediticios, máxime cuando la pretensión del recurrente es mantener su situación irregular y utilidades, para solicitar que se impida la apertura del concurso. Por otra parte no cumplen los recursos con lo dispuesto en el párrafo final del artículo 170 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, a saber: “[…] Demostrar que el bien o el servicio que ofrece el recurrente puede satisfacer las necesidades de la Administración. […] Indicar las infracciones precisas que le imputa al cartel con señalamiento de las violaciones de los principios fundamentales de la contratación administrativa, a las reglas de procedimiento o en general el quebranto de disposiciones expresas del ordenamiento que regula la materia”. Ya esa Contraloría General ha indicado que la pretensión de impedir la celebración del concurso, para proteger intereses de lucro privados, no es materia amparable a un recurso de objeción (resolución R-DAGJ-127-03). En todo caso, tómese nota de que la cantidad de notarios por ítem se fijó con base en las necesidades de notarios externos reportadas por cada una de las oficinas del Banco que componen cada ítem y bajo el sustento de que la definición del objeto es potestad de la Administración, la cual es la que mejor conoce sus necesidades como tantas veces lo ha reiterado ese Órgano Contralor. Criterio del Despacho: Como lo ha reiterado esta Contraloría General en múltiples oportunidades, la Administración es la responsable de elaborar el cartel, que debe ser confeccionado con fundamento en las razones técnicas, jurídicas y económicas que justifiquen las condiciones que allí se incorporen, las cuales deben provenir del conocimiento que ostenta la entidad licitante de la necesidad pública que persigue satisfacer con determinado procedimiento de contratación (en este sentido véase las resoluciones N° R-DCA-415-2006 de las 8:00 hrs. del 17 de agosto de 2006 y R-DCA-314-2006 de las 9:00 hrs. del 26 de junio de 2006). De ahí que, en ejercicio de su discrecionalidad administrativa, la entidad u órgano licitante establece los términos del cartel en función del mejor cumplimiento de los fines, las metas y los objetivos institucionales, procurando la satisfacción del interés general a partir del uso eficiente de los recursos públicos (principios de eficacia y eficiencia). Por otra parte, es claro que esta discrecionalidad se encuentra limitada tanto por el ordenamiento jurídico —como son los principios y normas que rigen la contratación administrativa—, así como por las reglas unívocas de la ciencia y de la técnica, y por los principios elementales de la justicia, lógica o conveniencia, según lo previenen los artículos 16 y 160 de la Ley General de la Administración Pública. Por ello es que el recurso de objeción viene a ser un remedio procesal mediante el cual un objetante legitimado coadyuva con la Administración en la depuración de las condiciones del cartel, en aras de remover obstáculos injustificados o arbitrarios que atenten contra los principios de la contratación administrativa y el orden jurídico que rige la debida gestión de la Administración Pública. Así, al amparo de lo dispuesto en los artículos 4, 6, 7 y 42 incisos a) y e) de la Ley de Contratación Administrativa y 8 de su Reglamento, los objetantes alegan la supuesta inexistencia de los estudios que justificaron el accionar de la Administración, tanto respecto de la necesidad de esta contratación como de la cantidad de profesionales a contratar; sin embargo, lo cierto es que la Administración demuestra que sí existían análisis y estudios al respecto. Efectivamente, el Banco Nacional de Costa Rica realizó un estudio sobre sus necesidades de contratación, en el cual se incorporó el oficio GGC-0018-2007 del 24 de mayo de 2007, suscrito por el MBA. Juan Carlos Corrales Salas, Subgerente General del Banco, y remitido a todos los Directores Regionales, Gerentes de Sucursales y Agencias, y Jefaturas, solicitando se indicaran las necesidades de cada oficina para abogados de cobro judicial y notarios. Producto de esta investigación y mediante memorando del 3 de diciembre de 2007, el señor Juan Carlos Corrales le presentó a la Directora Jurídica de ese Banco la asignación de notarios requeridos para cada oficina, tomando en cuenta el “Modelo de Clasificación de de Oficinas” de ese Banco. Se observa entonces que mediante el estudio presentado por el señor Corrales Salas, se tiene por demostrado que existe un estudio previo para determinar la necesidad del objeto contractual, cumpliéndose con ello los requisitos previos de la contratación conforme lo dispuesto por los artículos 7 y 42 inciso a) de la Ley de Contratación Administrativa y el numeral 8° de su Reglamento. Valga aclarar que el contenido del estudio presentado por el MBA Juan Carlos Corrales, así como la metodología para su elaboración y sus alcances, son exclusiva responsabilidad de esa Administración; resalta para el caso que dicho análisis no ha sido desvirtuado por los recurrentes mediante la debida fundamentación y prueba pertinente. En ese sentido, recuérdese que la actividad recursiva requiere siempre de la debida fundamentación, aspecto que se refleja en el artículo 88 de la Ley de Contratación Administrativa, en cuanto exige: “Artículo 88.- Fundamentación del recurso. El recurso de apelación deberá indicar, con precisión, la infracción sustancial del ordenamiento jurídico que se alegue como fundamento de la impugnación. Cuando se discrepe de los estudios que sirven de motivo a la administración para adoptar su decisión, el apelante deberá rebatir, en forma razonada, esos antecedentes; para ello, deberá aportar los dictámenes y estudios emitidos por profesionales calificados. // [...]” (Se agregó el subrayado). De este mismo principio deriva lo dispuesto en el artículo 170 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa el cual, respecto de los recursos de objeción, dispone: “El recurso deberá presentarse con la prueba que se estime conveniente y debidamente fundamentado a fin de demostrar que el bien o el servicio que ofrece el recurrente puede satisfacer las necesidades de la Administración. [...]”. Valga agregar que la necesidad de fundamentar estos recursos, y de aportar la prueba que lo sustente, deriva precisamente de la necesidad de lograr un equilibrio entre la facultad de los administrados de cuestionar los actos de adjudicación que realice la Administración y la importancia de respetar los principios de eficacia, eficiencia y seguridad jurídica que deben imperar en estos procedimientos de contratación. Así las cosas, en el presente caso los notarios objetantes no aportaron fundamentación en contrario ni prueba alguna con la que respaldara sus cuestionamientos al estudio técnico realizado por la Administración; de ahí que, al no demostrarse el vicio alegado, se declaran sin lugar los recursos de objeción respecto de este tema. Por otro lado, no se observa que la cantidad de notarios a contratar limite la participación de eventuales oferentes; por el contrario, se incrementan el número de cupos a los cuales pueden procurar acceder los potenciales candidatos. Asimismo, resultan improcedentes los argumentos de que la cantidad de notarios a contratar por parte del Banco Nacional no les hace rentable o atractivo el participar en este concurso, toda vez que eso será un análisis que cada potencial oferente debe de realizar de previo a presentar su oferta. Obsérvese que, en el tanto no se demuestre que se estén violentando los principios y normas que rigen la contratación administrativa, la valoración de si es financieramente rentable para un particular el participar en un determinado concurso es un aspecto que es una decisión del ámbito personal del respectivo oferente, que es el único que conoce sus circunstancias concretas y su capacidad para hacerle frente a la contratación que le resulte de interés. Finalmente, en cuanto a que el cartel no especifica la forma en que el Banco asignará a los notario por cada oficina, véase que el cartel ya asigna (entre paréntesis) cómo serán distribuidos los notarios por oficina, por lo que no se aprecia la oscuridad de la cláusula que algunos objetantes alegan, y en tal sentido la objeción resulta improcedente. ------------------------------------------------------------------------------------------------------

5-Sobre el rol de asignación. Alega el objetante JUAN IGNACIO MATA CENTENO. (Punto D.7 del cartel) que en este punto del cartel se debería agregar que el BNCR cada cierto período de meses hará un balance del trabajo asignado a cada Notario y de los honorarios que ha devengado, con el fin de que estos últimos guarden una similitud razonable, lo cual debe ser comunicado a los Notarios que sirven a la respectiva oficina. Esto con el fin de evitar favoritismos o compadrazgos, pues perfectamente puede suceder que una buena escritura no se le asigne notario hasta que le toque el turno al notario que se quiere favorecer, creándose una desigualdad odiosa pero posible. La Administración indica que la cláusula cartelaria D.7 dispone que “7) Los oferentes que resulten adjudicados pasarán a formar parte del rol de la oficina en la cual prestarán sus servicios, el cual tiene la finalidad de rotar y distribuir el trabajo entre los adjudicatarios de esa oficina. Asimismo, cada oficina del Banco se comprometerá a respetar y asignar el trabajo de acuerdo con el rol correspondiente”, lo cual coincide con la norma del artículo 14 del Reglamento para la prestación de servicios notariales del Banco Nacional de Costa Rica, que obliga a la Administración a la distribución del trabajo “…entre los notarios siguiendo un estricto orden alfabético y ejerciendo una estricta rotación…”, aclarando de igual manera como se ejecutará tal deber. Criterio del Despacho: El recurrente en este punto plantea más que todo una duda acerca del tema del respeto y control del rol de asignación de escrituras a los notarios que resulten adjudicados en el presente concurso; ante ello el Banco responde aclarando los cuestionamientos del recurrente y explicando que tanto el cartel como el “Reglamento para la prestación de servicios notariales del Banco Nacional de Costa Rica” contienen disposiciones para evitar abusos como los planteados por el objetante, de lo cual la Administración es responsable de velar durante la etapa de ejecución contractual. Siendo entonces que esta petitoria refiere a un aspecto de aclaración del cartel, ello no es atendible en esta sede, en tanto las aclaraciones deben ser planteadas directamente ante la Administración de conformidad con el artículo 60 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, por lo que se rechaza de plano el recurso en este extremo. Estése el objetante a lo indicado por la Administración. ---------------------------------------------------------------------------------6-Sobre la certificación de la Caja Costarricense de Seguro Social: Alegan los objetantes EUGENIO FRANCISCO JIMÉNEZ BONILLA, LIVIA MEZA MURILLO, FABIO VINCENZI GUILÁ, FEDERICO CARLOS SAÉNZ DE MENDIOLA Y RODOLFO CORTÉS ROSABAL, ANDREÍNA VINCENZI GUILÁ, DORIS ARAYA ALFARO, MANUEL ENRIQUE FERNÁNDEZ CAMPOS, JOSE ANGEL RAMÍREZ ESPINOZA, JUAN MANUEL RAMÍREZ VILLANEA Y OSCAR EMILIO PÉREZ ZUMBADO, MANUEL ANTONIO SOLANO UREÑA, ROXANA MARÍA RODRÍGUEZ CASCANTE, ORLANDO CALZADA MIRANDA Y CARLOS ENRIQUE AGUIRRE GÓMEZ, RAFAEL ALBERTO GAMBOA ARGUEDAS, VILMA B. MESÉN MADRIGAL, GUILLERMO ENRIQUE AZUOLA VALLS, CAROLINA BARRANTES JIMÉNEZ, ANANIAS MATAMOROS CARVAJAL, WILBER ENRIQUE VARGAS BRENES, LAURA MORA CAMACHO, OSCAR JULIO RÍMOLA UMAÑA Y ERICH NEUROHR TREJOS, RODOLFO CORTÉS NORIEGA, CARLOS MANUEL VENEGAS GÓMEZ, JUAN IGNACIO MATA CENTENO, CLAUDIO ZELEDÓN ROVIRA, JUAN VICENTE ROJAS MORERA, ZETTY BOU VALVERDE, VÍCTOR EMILIO SOTO CRUZ y MYRNA IVETTE PIERRE DIXON que el cartel señala en su punto B2: “Certificación de la CCSS: En atención al artículo 74 de la Ley Constitutiva de la CCSS y el artículo 65 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, el oferente deberá adjuntar a su oferta una certificación emitida por la Caja Costarricense del Seguro Social, haciendo constar que, a la fecha fijada para la apertura de las ofertas, se encuentra inscrito como trabajador independiente y está al día con dichas obligaciones con aquella institución. En caso de que el oferente no aparezca inscrito como trabajador independiente su oferta será considerada inelegible, por lo que el requisito no se tendrá por cumplido cuando se aporten certificaciones en las que el oferente únicamente esté inscrito como patrono o asalariado. / Será requisito para que un oferente resulte adjudicado, que se mantenga al día en el pago de sus obligaciones con la CCSS, por lo que si la constancia remitida con la oferta se encuentra vencida, el cumplimiento del requisito será verificado por la Administración, previo al dictado del acto de adjudicación, por medio de la web del Sistema Centralizado de Recaudación de la CCSS (https://ccsssjapp03.ccss.sa.cr/moroso/). En caso de aparecer moroso, la Administración requerirá al oferente para que, dentro de un plazo perentorio máximo de 3 días hábiles, presente una constancia de la CCSS haciendo constar que se encuentra al día en el pago de sus obligaciones con dicha entidad, en defecto de lo cual la oferta será declarada inelegible./Una vez adjudicado el concurso, será obligación del adjudicatario mantenerse al día con sus obligaciones con la CCSS. El incumplimiento de esta obligación facultará al Banco a dar por resuelto el contrato sin responsabilidad alguna de parte”. En relación con este punto manifiestan los objetantes una serie de aspectos, los cuales para su mejor comprensión se presentan en cuatro subtemas: 1) Acción de Inconstitucionalidad. Existe una acción de inconstitucionalidad presentada en contra de los artículos 3 y 4 de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense del Seguro Social, específicamente la número 06-009358-007-CO, por lo que no resulta de aplicación dicha normativa, toda vez que la Sala Constitucional cuando acogió la acción resolvió diciendo que se ordenaba que en los procesos o procedimientos en los cuales se discutiera o aplicara lo cuestionado, no se dictara resolución final, mientras no existiese pronunciamiento del caso. Asimismo que al tener el artículo 74 de la Ley Constitutiva de la CCSS en trámite una acción de inconstitucionalidad en su contra, acción que tiene como efecto la suspensión de tal requisito, es improcedente e ilegal la demanda de la certificación exigida. 2) Rescisión del contrato: Se considera que la última parte del punto B2, en la cual se indica que en caso de encontrarse el adjudicatario moroso en sus obligaciones ante la CCSS, el BNCR podrá resolver de forma unilateral sin responsabilidad de su parte, es violatorio del debido proceso. 3) Supuestos distintos al trabajador independiente asegurado. Se exponen una serie de supuestos en los cuales se indica que existe la posibilidad de encontrarse asegurado sin tener que estarlo como trabajador independiente. Entre los supuestos descritos, están los siguientes: a) El caso de la Cooperativa Victoria RL, ubicada en Grecia, cuyos asociados tienen derecho al seguro social sin ser trabajadores de la cooperativa; b) El caso del asegurado voluntario que no trabaja pero que voluntariamente se asegura, c) El trabajador independiente que trabaja y se asegura independientemente, d) El asegurado que trabaja por asesoría y está asegurado parcialmente, e) Los casos de excepción a la obligatoriedad de estar asegurado como trabajador independiente que la misma ley establece. Se indica: “No se consideran asegurados obligatorios, los trabajadores independientes con ingresos inferiores al ingreso mínimo de referencia que periódicamente establezca la Junta Directiva de la Caja Costarricense del Seguro Social”. No se consideran asegurados obligatorios en el seguro de invalidez, vejez y muerte, los trabajadores independientes, mayores de 50 años, que no cumplan con el número de cuotas acreditadas...” (según la tabla que se incluye en el mismo artículo). No se contempla del caso de los notarios que se encuentren disfrutando de alguna pensión, ya sea del régimen de la misma CCSS o de otros vigentes en el país, f) Los notarios que están asegurados porque son asalariados; g) Los notarios asegurados por empresas o bufetes o quienes, h) Quienes no están asegurados porque no generan ingresos pero quienes ante la eventualidad de resultad adjudicatarios, sí se asegurarían, i) Los pensionados quienes tienen carné de la CCSS que cubre los seguros, razón por la cual no existe la necesidad de asegurarse como trabajador independiente, siendo que en el caso de los jubilados, al ya tener el derecho a asistencia médica, el requerimiento que hace el cartel los haría renunciar a la pensión, situación que a criterio de los objetantes no sería ni justo ni equitativo. j) Los notarios que están asegurados por empresas o sociedades anónimas, quienes estarían cumpliendo con su obligación de estar asegurados, pero al aparecer como asalariados tampoco podrían participar en este concurso, lo que deviene contradictorio respecto al espíritu de la ley, que busca que se cumplan con las obligaciones obrero patronales, independientemente de la forma en que se haga, k) Los que se encuentran en la condición de patronos, condición en la cual también se cotiza a la CCSS, indicándose que la Ley de Contratación Administrativa establece la obligación de estar al día en las obligaciones con la CCSS pero no de estar inscrito como trabajador independiente. Se señala que el artículo 65 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, inciso c), exige la certificación de la CCSS relacionada con las cuotas obrero patronales (sea la condición de patrono) y no como lo indica el cartel, de estar inscrito como trabajador independiente; l) Se indica que en los concursos debe respetarse la igualdad de participación de todos los oferentes, por lo que resulta improcedente el punto B2 del cartel pues impide la libre competencia al pedir como requisito el estar inscrito como trabajador independiente de la CCSS. Exigir tal afiliación agrega un componente innecesario al costo de la prestación del servicio, al tiempo que la Administración viene a interferir en una cuestión que no le compete, por ser exclusiva del ámbito privado de los oferentes; m) Complementan los argumentos anteriores los siguientes: i) La redacción del cartel es discriminatoria, porque lo que le interesa a la CCSS es que el trabajador que cotiza esté asegurado, sin importar el trabajo que desempeñe; ii) El ejercer el notariado, no se exige como requisito el estar asegurado ante la CCSS; iii) El cartel restringe la participación, puesto que existen otras formas de estar asegurado; iv) El cartel desconoce que hay otras formas de estar asegurado que no sea el estarlo como trabajador independiente; v) La redacción del cartel viola los principios de igualdad y libre competencia y limita de forma arbitraria la participación; vi) Se limita la participación a quienes no sean trabajadores independientes, siendo que Ley de Contratación Administrativa exige obligación de estar al día ante la CCSS, no de estar inscrito como contribuyente a título personal; y vii) No existe ninguna base razonable para establecer ese requisito, el cual encarece la prestación del servicio, al tiempo de discriminar a quienes se encuentran jubilados o pertenecen a otros regímenes de previsión social o a ninguno, privilegiando injustificadamente a los afiliados a este particular régimen de la CCSS (trabajador independiente. 4) Vigencia de la certificación. Se manifiesta que es imposible que el oferente esté al día al momento de la apertura, porque la CCSS no puede emitir un documento certificando un hecho futuro, dado que esa certificación se pide días antes de la apertura, por lo que debería permitirse que el documento haya sido emitido de dos a un mes antes. Por su parte la Administración licitante señala: Los cuestionamientos sobre la constitucionalidad de las normas que se citan no tienen incidencia en el cartel, toda vez que en su aplicación dentro del contexto actual no constituye uno de los supuestos que contempla la Sala Constitucional para ordenar la suspensión de la aplicación de las normas. Por lo tanto, se debe desechar este argumento. Respecto a la redacción del cartel, que a criterio de algunos objetantes limita la participación y viola el principio de igualdad, indica que no existe ninguna discriminación, ya que es claro que, dada la naturaleza de los servicios que se pretende contratar, solamente cabe en relación con trabajadores independientes que por disposición de la Ley Constitutiva de la CCSS deben cotizar en esa condición, aunque simultáneamente sean patronos o empleados para otros efectos distintos. Manifiesta que lo establecido en el cartel constituye una obligación legal y reglamentaria para todo trabajador independiente, siendo que la condición de patrono o asalariado no califica para los efectos de la modalidad de contratación que se estipula en la presente licitación. Respecto al requerimiento de la cláusula B.2, se dice que el mismo deriva de la expresa disposición y mandato de los artículos 74 de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense del Seguro Social y del artículo 65.c) del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. Por ende, no se trata de materia disponible ni para la Administración ni para los oferentes. Además, que la Contraloría General de la República en las resoluciones R-DCA-188-2006, R-DCA-425-2006, R-DAGJ-497-2005, R-DAGJ-497, R-DCA-425-2006 y R-DCA-294-2007, así como el oficio DAGJ-01267-2005), así como las autoridades de la Caja Costarricense del Seguro Social (oficio DI-1547-12-2007 del 07 de diciembre del 2007, han dejado claramente establecido que el estar inscrito, sea como patrono, sea como trabajador independiente, es obligatorio para los profesionales que ejercer actividades económicas liberales, por lo que igualmente es un requisito de legalidad para ser oferentes ante la Administración. Respecto al caso de los objetantes que tienen la condición de pensionados, señala que la objeción no es de recibo, ya que la propia CCSS ha establecido claramente en la reglamentación respectiva las condiciones que debe cumplir una persona que se acoge a la pensión y que posteriormente desea seguir reincorporarse a la actividad productiva, incluida la perspectiva de que se solicite autorización a la Caja para que se suspenda la pensión. En todo caso, señala el BNCR que debe ser quien se encuentre en la situación específica quien deberá presentar la documentación respectiva en la que se demuestre que la Caja le autoriza presentarse a un concurso público sin necesidad de estar inscrito, y con ello se estará admitiendo sin ningún inconveniente la oferta presentada. Criterio del Despacho: En el mismo orden de los cuatro subtemas identificados, se tiene que: 1) Respecto al tema de la acción de inconstitucionalidad: Por resolución de las catorce horas treinta minutos del veintiocho de mayo del dos mil siete, se dio curso a la acción de inconstitucionalidad Nº 06-009358-0007-CO interpuesta por el Lic. Mauro Murillo Arias, para que se declaren inconstitucionales los artículos 3 y 4 de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense de Seguro Social y el Reglamento de Afiliación de Trabajadores Independientes; informando la Sala que en los procesos o procedimientos en que se discuta la aplicación de lo cuestionado, no se dictará resolución final mientras la Sala no haya hecho el pronunciamiento del caso. De esta forma y siendo que mediante esta resolución se resuelven recursos de objeción interpuestos en contra del cartel de la licitación pública 2008LN-000024-2008, promovida por el BNCR, se tiene que la misma no se ubica dentro del supuesto establecido por la Sala Constitucional, a saber “procesos o procedimientos en que se discuta la aplicación de lo cuestionado”, en el cual se “dicte resolución final”, situación en la cual el recurso de objeción difiere por ejemplo respecto de los efectos que tiene el recurso de apelación. Por lo anterior, se declara sin lugar el recurso en este extremo. 2) Rescisión del contrato: Sobre este punto, conviene tener presente la Directriz Número 34, emitida por el Poder Ejecutivo, publicada en la Gaceta 39 del 25 de febrero de 2002, denominada “Directriz sobre Instrucciones y disposiciones, dirigidas a todos los jerarcas de los ministerios, órganos, organismos e Instituciones públicas, autónomas y semiautónomas, respecto de Contratación Administrativa” , en la cual se dispuso que en todo cartel de licitación y contrato administrativo regulados por Ley de Contratación Administrativa, debería incluirse una cláusula que estableciera el deber ineludible de las empresas cocontratantes de cumplir estrictamente las obligaciones laborales y de seguridad social, teniéndose su inobservancia como causal de incumplimiento del contrato respectivo. Asimismo, se indicó que esta cláusula sería de estricto cumplimiento de las normas y garantías sociales y laborales y sería considerada contenido esencial del contrato, siendo que cualquier falta a la misma implicaría incumplimiento contractual, en cuyo caso, podría la Administración dar por terminado el contrato, según lo dispuesto por las normas que regulan la materia. Así las cosas, se tiene que ante el incumplimiento de la obligación descrita, efectivamente se faculta a la administración contratante a finalizar el respectivo contrato “según lo dispuesto por las normas que regulan la materia”, siendo que consecuentemente deberá la administración respetar el debido proceso y las reglas establecidas al efecto. Por lo anterior, se declara sin lugar el recurso en este extremo. 3) Supuestos distintos al trabajador independiente asegurado. Sobre este punto y respecto a todos los supuestos descritos, deberá el BNCR realizar la indagación correspondiente de cada caso particular, ateniéndose a lo que al efecto establezca la normativa y regulaciones de la CCSS, ente competente de la materia que se discute. De esta forma, se deberá realizar la investigación pertinente y modificaciones respectivas, sin que con esta orden se entienda que esta Contraloría General comparte los argumentos expuestos por los objetantes, pues tal y como recién se dijo, la materia extrapola las competencias del órgano contralor. Por lo anterior, se declara parcialmente con lugar el recurso en este extremo, en el sentido señalado. 4) Vigencia de la certificación: De conformidad con el artículo 65 inciso c) del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, la oferta que se presente debe acompañarse de certificación en la cual se indique que el oferente se encuentra al día en el pago de las obligaciones obrero patronales con la Caja Costarricense de Seguro Social (en adelante CCSS), o bien, que tiene un arreglo de pago aprobado por ésta, vigente al momento de la apertura de las ofertas. Por lo anterior, se declara sin lugar el recurso en este extremo. Expuesto el criterio del órgano contralor respecto a las impugnaciones planteadas en contra del punto B2 del cartel, se declara en este extremo el recurso parcialmente con lugar, conforme a lo ya dicho. -----------------------------------------------------------------------------------7-Sobre la garantía de participación: Alegan los objetantes EUGENIO FRANCISCO JIMÉNEZ BONILLA, LIVIA MEZA MURILLO, FABIO VINCENZI GUILÁ, FEDERICO CARLOS SAÉNZ DE MENDIOLA Y RODOLFO CORTÉS ROSABAL, ANDREÍNA VINCENZI GUILÁ, DORIS ARAYA ALFARO, MANUEL ENRIQUE FERNÁNDEZ CAMPOS, MANUEL ANTONIO SOLANO UREÑA, JOSÉ ANTONIO BARLETTA CHAVES, LIGIA MARÍA AGUIAR ARIAS, LUIS JAVIER GUIER ALFARO, EUGENIA GARNIER CASTRO, ALEJANDRO FERNÁNDEZ CARRILLO, LUIS DIEGO VALDELOMAR ESQUIVEL Y MAURICIO VARGAS SALAS, MANUEL ANTONIO VÍQUEZ JIMÉNEZ, SONIA SEGURA SECO, JUAN LUIS VARGAS ALFARO, OLGER SOLÍS HERNÁNDEZ, VILMA B. MESÉN MADRIGAL, GUILLERMO ENRIQUE AZUOLA VALLS, CAROLINA BARRANTES JIMÉNEZ, ANANIAS MATAMOROS CARVAJAL, ADEMAR ANTONIO ZÚÑIGA QUIRÓS, WILBER ENRIQUE VARGAS BRENES, LAURA MORA CAMACHO, FRANCISCO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, RODOLFO CORTÉS NORIEGA, CARLOS MANUEL VENEGAS GÓMEZ, MARIO GONZÁLEZ PORRAS, RONALD GONZÁLEZ CALDERÓN, JUAN IGNACIO MATA CENTENO, JOSÉ MIGUEL FONSECA SABORÍO, ALCIDES ARAYA CAMPOS, SERGIO LEIVA URCUYO, ZETTY BOU VALVERDE, MIGUEL RODRÍGUEZ GÓMEZ, JUAN CARLOS SOLANO GARCÍA, VÍCTOR EMILIO SOTO CRUZ, SERGIO VARGAS LÓPEZ, LYANNETTE PETGRAVE BROWN, JIMMY ENRIQUE RAMOS COREA y MYRNA IVETTE PIERRE DIXON. Señala el cartel en su punto B3: “Garantía de participación: El oferente deberá presentar una garantía de participación a favor del Banco Nacional de Costa Rica, por la suma de ¢250.000,00, con una vigencia no menor de 40 días hábiles contados a partir de la fecha fijada para la apertura de las ofertas, por cada una de las oficinas para las cuales se esté ofertando, sin perjuicio de que solo pueda ser adjudicatario de una oficina, agencia o sucursal. /La garantía de participación no será devuelta al adjudicatario hasta tanto no se satisfagan las demás formalidades conducentes a asegurar el contrato dentro del plazo establecido. / La garantía será devuelta a quienes manteniendo invariable su oferta, no hayan sido favorecidos con la adjudicación, la cual se hará dentro del mes posterior a la firmeza del acto de adjudicación./ Se recuerda a todos los oferentes que en caso de presentar bonos o certificados de depósito a plazo, éstos se recibirán por su valor de mercado y deberán acompañarse de una valoración efectuada por un operador de alguna de las bolsas de valores legalmente reconocidas. Se exceptúan de la obligación de presentar esta valoración, los certificados de depósito a plazo emitidos por los Bancos estatales, cuyo vencimiento ocurra dentro del mes siguiente al plazo máximo exigido en las reglas del concurso para la garantía respectiva./ En cumplimiento de la Directriz UIM/046 /06 /2000 de la Bolsa Nacional de Valores, cuando la garantía sea rendida con títulos o valores que posean cupones de intereses, con el fin de asegurar la ejecución del documento deberán entregarse junto con el documento principal los citados cupones de intereses para que se tenga por bien rendida la garantía. No obstante no se reconocerán intereses por las garantías mantenidas en depósito por El Banco, sin embargo los que devenguen los títulos hasta el momento en que se ejecuten, pertenecen a su legítimo dueño o depositante”. En relación con ello señalan: 1) La garantía es excesiva. No es lógico que se pida una garantía por cada oficina en la cual se ofertan los servicios, cuando sólo en una se va a adjudicar, por lo que si pide una garantía por oficina se debería aceptar entonces que se adjudique más de una oficina. Es excesivo que se pidan ¢ 250.000,00 como garantía para cada sucursal en que se oferte, limitándose a los notarios con menos dinero, por lo que se viola el principio igualdad. Al ser el monto excesivo, se vuelve imposible de cumplir. Además se limita la libre competencia pues por el alto monto de la garantía, solo se podrá participar en un número limitado de sucursales. Esto va en contra de los intereses del BNCR, pues por el alto monto de la garantía, puede ocurrir que solo se reciban ofertas para algunas sucursales y que otras queden sin ofertas, lo cual va en contra del artículo 5 de la Ley de Contratación Administrativa y 5.1 de su Reglamento, colocándose en ventaja a los notarios con mayores posibilidades económicas. Adicionalmente, al pedirse una garantía por cada oficina, y adjudicarse solo una, quedando con posibilidad de ser suplentes en otras, aquellos que también rindieron garantía, se premia “el mejor postor” pues en cuanto a más lugares se tomará en cuenta la oferta, con lo cual se viola principio transparencia, legalidad e igualdad. Se dice también que no hay proporcionalidad entre el porcentaje pedido para la garantía de participación y la de cumplimiento, considerando que la primera, según el artículo 33 de la Ley de Contratación Administrativa, corresponderá a un monto entre el 1% y 5% del monto de la propuesta, propuesta que en este caso sería anual con posibilidad prórroga hasta por tres años más. Otros señalan que se trata de una contratación inestimable que no le genera erogación al BNCR, por lo que no existe razón en demandar el monto establecido. Algunos hacen el ejercicio que si se tuviera interés de participar en las ciento treinta oficinas en las que se puede participar, habría que rendir una garantía total de ¢32.500.000,00, lo cual no es razonable. Se argumenta que todo lo irrazonable y no proporcional es inconstitucional, y que en el presente cartel, la definición debe darse con base en criterios de racionalidad y proporcionalidad, lo cual no ocurre, siendo que la suma establecida es muy alta, cuando se está ante una expectativa de adjudicación, por lo que la disposición no tiene sentido práctico ni lógico, como tampoco satisface una norma jurídica. Por otra parte se indica que con los términos cartelarios actuales, se haría costoso participar en una determinada región y varias oficinas. 2) Devolución de las garantías. El cartel no es claro sobre la devolución de las garantías a los adjudicatarios y a los que no lo sean. No se dice que va a pasar en el caso del notario que participe en varias sucursales y resulte adjudicatario en una, ¿Qué va a pasar con el dinero de las garantías de las otras sucursales? Se obliga a notarios a mantener dinero de la garantía aún sin haber sido favorecidos, pues hasta después de un mes de la firmeza de la adjudicación se devuelven, sin que se reconozca suma alguna o interese del dinero depositado, lo cual causa un perjuicio económico. 3) Valor de las garantías. Se impugna el párrafo último punto 3 aparte B). Según la redacción los oferentes que deseen y puedan garantizar su participación y cumplimiento con bonos o garantías como por ejemplo extendidos por el INS, serán calificados como lo expone el cartel, es decir que la cuantificación de la garantía estará sometida a una valoración de operador de bolsa, lo cual evidentemente abre un espacio de discriminación y desigualdad, siendo que el cartel es contrario a la ley en tratándose de ciertos bonos o garantías que en esa tesis serán sometidas para fijar su “valor real” a criterio de un tercero. Conocidos los argumentos expuestos sobre este tema, la Administración licitante considera improcedente las objeciones, señalando que es razonable que el Banco considere la garantía de participación para cada ítem como un elemento que demuestre la seriedad de la pretensión de los oferentes para resultar adjudicatarios en las oficinas respecto de las cuales muestren interés, y de ese modo no renuncien después el nombramiento en oficinas que no les resultaban prioritarias. También indica que estándose ante una contratación de cuantía inestimable, que representa para los oferentes la oportunidad de tener una clientela cautiva y un negocio lucrativo, de allí la gran cantidad de oposiciones que presentan los potenciales oferentes que prestan actualmente los servicios, la suma fijada para la garantía de participación, que no puede ser porcentual dada la naturaleza de la contratación, resulta razonable. Señala que ningún oferente está obligado a cotizar para más de una oficina, de manera tal que el costo económico que representa para el oferente el rendimiento de aquella garantía, lo define el propio oferente. Respecto al argumento que se refiere a la premiación que se haría al “mejor postor”, manifiesta el BNCR que si el objetante considera que un concurso público no debe provocar competencia entre los oferentes, pues ello equivale a fomentar ofertas del mejor postor, deberá entonces impugnar el fundamento constitucional de todo el régimen, dado que lo que se persigue precisamente es poner a competir a los oferentes, fin válido, constitucional y legal a la fecha. Por otra parte, dice que no se entiende como el requerimiento de rendir una garantía de participación, según lo previsto en el artículo 33 de la Ley de Contratación Administrativa, es violatorio del principio de igualdad, de legalidad y de transparencia, si el requisito aplica a todos los oferentes sin distingo, tiene sustento legal y es conocido por todos los oferentes a través de la ley y del propio cartel previo a su cotización. Respecto a permitir la posibilidad de adjudicar a más de una oficina, habida cuenta que se estaría pidiendo una garantía para cada una, señala el Banco que no puede avalar la pretensión de acaparamiento del objetante, toda vez al igual que él, el resto de potenciales oferentes tienen el mismo derecho a ser considerados potenciales adjudicatarios, sin que, contrario a lo alegado, se justifique de manera alguna por parte del recurrente, la razonabilidad de que se prevea adjudicar el servicio de notariado de más de una oficina a un mismo notarios, en detrimento de otros oferentes que, siendo elegibles, quedarán sin ser adjudicados por la simple falta de cupo, siendo además que la propuesta de crear Rol Común, atentaría contra la voluntad de los oferentes de definir para qué oficinas les interesa cotizar sus servicios, por lo que no cabría imponerles un rol común de servicio con alcance nacional, tema por lo demás que queda zanjado con la disposición del artículo 52.g) del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. Defiende el cartel y sus requisitos señalando que la consideración de conveniencia de la Administración, se basa en su experiencia, de notarios que prestan servicios deficientes no por carecer de idoneidad, sino por dificultades materiales propias de atender más de una oficina a la vez. Por último, remite a los objetantes al artículo 37 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, para encontrar el fundamento de la fijación de una garantía de participación por medio de un monto fijo. Criterio del Despacho: En el mismo orden de los subtemas identificados respecto a los argumentos de los objetantes, se tiene que: 1) Se declara con lugar el recurso en este extremo en el siguiente sentido: En el caso bajo estudio, se respeta el ejercicio de la discrecionalidad realizada por parte de la Administración sobre la determinación de pedir garantía de participación, de conformidad con el numeral 33 de la Ley de Contratación Administrativa; no obstante, la exigencia de la misma debe lograr un equilibrio entre ese ejercicio de discrecionalidad y el principio de participación, lo cual debería estar justificado por reglas de proporcionalidad y razonabilidad, y en el caso, no queda desacreditado por la Administración licitante que el hecho de pedir una sola garantía reste seriedad a la posibilidad de presentación de ofertas, y en todo caso, no se justifica que solo con una garantía por lugar que se cotice genere esa seriedad en la cotización. Así, tomando en cuenta la cantidad de contratos requeridos que se propone el Banco generar a través de esta licitación, aunado al principio de libre concurrencia y participación, se tiene que el BNCR deberá requerir una sola garantía de participación, cuyo monto deberá ser justificado en forma debida, debiéndose respetar los principios de proporcionalidad y razonabilidad. En este sentido y considerando la necesidad identificada por el Banco de contratar determinada cantidad de notarios, deberá tener en cuenta que a menor monto se establezca la garantía de participación, mayor podrá ser la participación de eventuales oferentes, lo cual le ampliaría al Banco la posibilidad de escogencia y satisfacción de su necesidad. 2) Considerado lo resuelto en el punto anterior, siendo que se ha dispuesto establecer una única garantía de participación, será el Banco el que establezca el momento en que se hará la devolución de la misma a los oferentes adjudicados, así como aquellos que no resulten favorecidos, lo cual deberá regular en apego a lo dispuesto por la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento. 3) Se observa que el párrafo cuarto del punto B3 del cartel se ajusta a lo establecido en el artículo 42 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, norma que regula tanto la forma en que se rinden las garantías de participación como las de cumplimiento, por lo que no existe infracción alguna a nivel cartelario. Se declara entonces sin lugar el recurso en este extremo. Expuesto el criterio del órgano contralor respecto a las impugnaciones planteadas en contra del punto B3 del cartel, se declara en este extremo el recurso parcialmente con lugar, conforme a lo ya dicho. ---------
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