Recursos de objeción



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19-Sobre la solicitud de currículo vitae y que se debe establecer los mecanismos para constatar el contenido de las ofertas: Los objetantes HORARIO MONTEALEGRE MONTEALEGRE, SONIA TERESA GONZÁLEZ RODRÍGUEZ , LUZ MARÍA GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, CARLOS MANUEL VENEGAS GÓMEZ, CLAUDIO SALAZAR ROVIRA, JOSÉ ALBERTO HERRERA LOBO Y OTROS consideran que el Banco debió haber solicitado el curriculum vitae y que debe establecer los mecanismos para constatar el contenido de las ofertas. Por su parte la Administración licitante menciona que la determinación de las condiciones del cartel se basa en el ejercicio de potestades discrecionales de la Administración. Considera que la opinión de los recurrentes en este punto, aunque muy respetable, no modifica el hecho de que es la Administración la que determina cuáles son los elementos que se han de considerar relevantes para dar satisfacción al interés público en la respectiva licitación. A criterio de esta Administración todos los documentos que se prevé deba entregar el oferente, constituyen un medio válido, veraz, eficaz y práctico de verificar el contenido de la oferta. Considera que no se está demostrando que se esté violando la igualdad de trato u otro principio de contratación administrativa y que es a la Administración a quien corresponde establecer esos requisitos que ya de por sí se encuentran en el cartel de la licitación. Criterio del Despacho Dentro de la materia relativa a la contratación administrativa, los objetantes de un cartel de licitación deben fundamentar en forma debida lo solicitado en especial deben referirse a si se les está limitando la posibilidad de participar en un concurso o bien si se está incumpliendo de algún modo con algún principio que rige la materia, o bien se puede colaborar con la administración para que la misma obtenga bienes o servicios de mejor calidad. Para esos efectos es que los objetantes deben hacer el esfuerzo argumentativo para demostrar los problemas que cuenta el cartel para que pueda satisfacer de la mejor manera el interés público que está involucrado, o bien demostrar de manera clara e indubitable los límites que presenta el cartel para participar en el procesos. Sobre esto deberá tenerse presente la gran diferencia que existe entre una contratación administrativa de servicios y lo correspondiente a empleo público. También debe quedar claro que si los objetantes sugieren un tema deberán demostrar y aportar las formas en que consideran que la Administración debe constatar el contenido de una oferta si fuera el caso en que estimen que mediante el cartel de referencia que rige esta contratación no lo ha podido lograr. Así las cosas se declara sin lugar por falta de fundamentación el tema relacionado con la exigencia del currículum vitae y lo relacionado a que la Administración debe constatar el contenido de las ofertas, lo cual es una obligación intrínseca para ella. --------------

20- Sobre la estimación de la contratación. Considera el objetante AMADO HIDALGO QUIRÓS Y OTROS que conforme a los numerales 28.2 y 69.1 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa es requisito que en el cartel se estime el monto de la respectiva contratación, a efecto de determinar el tipo de procedimiento contractual a seguir, lo cual se omite. Además estima que es importante para dimensionar si las sumas requeridas para la garantía de participación y de cumplimiento son proporcionales y adecuadas con la estimación y además para saber si requiere o no refrendo. La Administración licitante no respondió este tema específico. Criterio del Despacho La misma Ley de Contratación Administrativa ha previsto en su artículo 84 la posibilidad de que una contratación sea de cuantía inestimable, al igual que el Reglamento a dicha ley en sus artículos 37 y 40 referente a garantías, 92 en cuanto a la determinación del procedimiento, 175 para el recurso de apelación y también el Reglamento de Refrendo establece la obligación de conocer por esta vía los contratos de cuantía inestimable y además regula tanto la materia que hasta da posibilidades a la misma Contraloría General para que haga una estimación en aquellas contrataciones que no resulten de cuantía inestimable. Por lo anterior, esta Contraloría General declara sin lugar por falta de fundamentación y además por improcedente ya que las mismas normas que rigen la materia de contratación administrativa de manera abundante permiten que haya contratos de cuantía inestimable. Además, se debe tener presente que el Reglamento para la prestación de servicios de notarios externos del Banco Nacional de Costa Rica en su artículo 3 establece claramente que se trata de una contratación de cuantía inestimable. ---------------------------

21-Sobre los recursos humanos y técnicos: Alegan los objetantes JUAN JOSÉ DELGADO ZÚÑIGA, HORACIO MONTEALEGRE MONTEALEGRE, SONIA TERESA GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, LUZ MARÍA GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, CARLOS MANUEL VENEGAS GÓMEZ, MARCO ANTONIO JIMÉNEZ CARMIOL y JOSÉ ALBERTO HERRERA LOBO, que resulta esencial para ponderar la idoneidad de los oferentes, valorar los recursos humanos y técnicos con que se cuentan para desempeñar la labor. Por su parte, la Administración licitante señala que la determinación de las condiciones del cartel se basa en el ejercicio de potestades discrecionales de la Administración. La opinión de los recurrentes en este punto, aunque muy respetable, no modifica el hecho de que es la Administración la que determina cuáles son los elementos que se han de considerar relevantes para dar satisfacción al interés público en la respectiva licitación. Criterio del Despacho: No se debe olvidar que el servicio sustantivo y primario dentro del contrato es la prestación profesional para satisfacer la demanda de notariado, y no aspectos secundarios como contar con fotocopiadora, fax, o una cantidad determinada de asistentes y otros. Por ende el interés primario del banco es garantizar y controlar el resultado final de las prestaciones que demanda, si bien, aspectos secundarios pueden ser condiciones ideales o deseables, como de hecho lo indican los objetantes y el propio banco licitante, el que los oferentes tengan ciertas condiciones materiales como una fotocopiadora, un equipo de cómputo, y humanas como asistentes, secretarias, mensajeros, estas no pueden asociarse a una condición indispensable para la prestación del servicio porque tienen que ver con la organización interna que los oferentes hagan de sus recursos, y fundamentalmente por que en este concurso no ha quedado debidamente demostrada la esencialidad de esos requisitos para la prestación del servicio final. Ciertamente estamos ante una contratación de servicios profesionales, en donde el interés primordial debe ser la efectividad en los resultados finales y no en los medios por los cuales el servicio será prestado. (ver en ese mismo sentido la citada R-DCA-245-2006). Bajo esa óptica, esta División no estima que resulte esencial ponderar la idoneidad de los recursos humanos y técnicos con que cuenten los oferentes; en todo caso tal y como lo señala la Administración licitante, la determinación de las condiciones del cartel se basa en el ejercicio de potestades discrecionales, siempre y cuando tiendan a satisfacer de la mejor manera el interés público involucrado. Así las cosas, se declara sin lugar la objeción en este punto. -----------

22-Sobre los suplentes. Alegan los objetantes EUGENIO FRANCISCO JIMÉNEZ BONILLA, LIVIA MEZA MURILLO, FABIO VINCENZI GUILÁ, FEDERICO CARLOS SAÉNZ DE MENDIOLA, RODOLFO CORTÉS ROSABAL, ANDREÍNA VINCENZI GUILÁ, DORIS ARAYA ALFARO, WILBER ENRIQUE VARGAS BRENES, LAURA MORA CAMACHO, FRANCISCO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, RODOLFO CORTÉS NORIEGA, JUAN IGNACIO MATA CENTENO, ZETTY BOU VALVERDE, MIGUEL RODRÍGUEZ GÓMEZ, JUAN CARLOS SOLANO GARCÍA, Y VÍCTOR EMILIO SOTO CRUZ: que: i) La figura del suplente no existe en el Código Notarial y nada garantiza que muchos meses o años después un suplente puede garantizar conocimientos e idoneidad. ii) No se indica si deben rendir la garantía de cumplimiento, no es razonable que el monto sea el mismo. iii) No podría ser nombrado en otro cartel para el mismo servicio de Notariado. iv) No es claro si la lista de suplentes para una determinada oficina está compuesta por varios notarios, cuál sería el que entre como titular, por ello los suplentes estarían sujetos a cualquier tipo de arbitrariedad. v) No está claro si el suplente tiene prohibición de llevar algún asunto, que sucedería si cuando es llamado como titular lleva asuntos administrativos o judiciales contra el Banco. vi) No hay precisión en como serán nombrados los suplentes. vii) Si los suplentes tuvieran puntajes iguales en dos o más oficinas, no hay claridad en cuanto a la distribución de las oficinas. viii) No hay claridad si se designa suplente en una determinada oficina, que le impediría ser nombrado como titular en otra, por ende primero deben asignarse todos los titulares. Por su parte, la Administración licitante estima que la objeción resulta improcedente, ya que la figura de los notarios suplentes se encuentra claramente regulada en el aparte 1 del punto C del cartel, es claro además que el Banco solamente requerirá el cumplimiento de las obligaciones contractuales a los notarios suplentes que entren a ocupar un puesto en el rol de notariado, en los casos expresamente previstos en el cartel. En el acto de adjudicación se indicarán los notarios adjudicados por cada oficina y en ese mismo acto se dejará una lista de suplentes, por igual número de profesionales titulares, luego respetando el orden de oficinas para las que ofertaron, entrarán a suplir a los notarios que incurran en alguna causal que motive la resolución de su contrato por incumplimiento de sus obligaciones, o aquellos que durante la vigencia del contrato sean afectados por una suspensión en firme comunicada por la Dirección de Notariado, o en el caso de que un profesional muera, renuncie voluntariamente o por cualquier otro motivo deje de prestar sus servicios para el Banco Nacional de Costa Rica. Además, resalta por lógica, que las primeras listas a integrar serán las de los adjudicatarios, por ende, un notario oferente resultaría suplente solo luego de que no resultara adjudicatario para alguna de las oficinas para las que cotizó servicios, de lo que deriva que el riesgo apuntado es ficticio. De igual manera, existe una clara diferencia entre los que serán adjudicatarios y quienes serán suplentes, por lo que la obligación de rendir la garantía de cumplimiento prevista en la cláusula F.1 del cartel, solo rige para los adjudicatarios, ergo, los suplentes, en el tanto no son adjudicatarios, no deberán rendirla salvo cuando sean nombrados adjudicatarios conforme lo previsto en las cláusulas C.1 y C.2 de referencia. Criterio del Despacho: Lleva razón el BNCR al afirmar que la figura del Notario Suplente se encuentra claramente definida en el aparte 1 del punto C del cartel, por ende solamente se requerirá el cumplimiento de las obligaciones contractuales a los notarios suplentes que entren a ocupar un puesto en el rol de notariado. Téngase presente que en el acto de adjudicación se indicarán los notarios adjudicados por cada oficina y en ese mismo acto se dejará una lista de suplentes, en principio por igual número de profesionales titulares, respetando el orden de oficinas para las que ofertaron, y entrarán a suplir a los notarios que incurran en alguna causal que motive la resolución de su contrato por incumplimiento de sus obligaciones, o aquellos que durante la vigencia del contrato sean afectados por una suspensión en firme comunicada por la Dirección de Notariado, o en el caso de que un profesional muera, renuncie voluntariamente o por cualquier otro motivo deje de prestar sus servicios para el BNCR. Además, siguiendo criterios de razonabilidad y lógica el BNCR expresamente ha manifestado que las primeras listas a integrar serán las de los adjudicatarios, por lo que un notario oferente resultaría suplente solo luego de que no resultara adjudicatario para alguna de las oficinas para las que cotizó servicios. Bajo ese orden de ideas, la obligación de rendir la garantía de cumplimiento solo regirá para los adjudicatarios, sea los suplentes en el tanto no sean adjudicatarios no deberán rendirla. A mayor abundamiento, tenemos la disposición del artículo 16 del Reglamento para la Prestación de Servicios de Notarios Externos del BNCR, publicado en La Gaceta 69 del 9 de abril de 2008, que de alguna manera regula lo relacionado con esta figura del Notario Suplente. Así las cosas, se declara sin lugar la objeción en este aparte y en lo que respecta a las meras aclaraciones, los objetantes deberán atenerse a lo manifestado por el BNCR, tal y como se ha acreditado líneas atrás. ---------------------------------------

23-Sobre la posibilidad de aumento de notarios: Alegan los objetantes WILBER ENRIQUE VARGAS BRENES, Y LAURA MORA CAMACHO que no se señalan los parámetros que tiene el Banco para aumentar el número de Notarios, en caso de apertura de nuevas oficinas. Por su parte, la Administración licitante manifiesta que la apertura de nuevas oficinas es un acto discrecional de la Administración, sin que quepa a ningún oferente la facultad de cuestionar a la Institución cuándo y dónde abrir una oficina. Lo que sí es cierto es que abierta una, la cláusula C.2 claramente establece que el nombramiento del rol de notarios se hará respetando dos condiciones esenciales: mediante acto razonado y siempre que el volumen de operaciones lo justifique, y adjudicando de la lista de suplentes prevista para cada región, respetando para ello el orden fijado en el acto de adjudicación. Tales aspectos objetivos podrán ser fiscalizados por los interesados, a los cuales respalda el régimen recursivo de la Ley General de la Administración Pública. Criterio del Despacho: La cláusula cartelaria C.2 señala que en caso de apertura de nuevas oficinas, por acto razonado y siempre que el volumen de operaciones lo justifique, el Banco podrá aumentar el número de notarios contratados originalmente, debiendo incorporarlos de la lista de suplentes previstos para cada región, respetando para ello el orden fijado en el acto de adjudicación. Esas mismas reglas se encuentran reguladas por el supracitado artículo 16 del Reglamento para la Prestación de Servicios de Notarios Externos del BNCR, en consecuencia, no resulta ser cierto que no se definan los parámetros para abrir nuevas oficinas, y se podrá hacer siempre y cuando existan los estudios que así lo ameriten, bajo la absoluta y exclusiva responsabilidad del BNCR. Así las cosas, se declara sin lugar la objeción en este aparte. 24-Sobre la participación de personas jurídicas. Alegan los objetantes MARIO GONZÁLEZ PORRAS y RONALD GONZÁLEZ CALDERÓN que debe permitirse la participación de personas jurídicas, máxime que pueden contar con personal asalariado que reúnan las condiciones requeridas. La persona jurídica asumiría la responsabilidad patronal por los eventuales incumplimientos. Por su parte, la Administración licitante manifiesta que no existe ninguna discriminación, ya que es claro que, dada la naturaleza de los servicios que se pretende contratar, solamente cabe en relación con trabajadores independientes, personas físicas que por disposición de la Ley Constitutiva de la CCSS deben cotizar en esa condición, aunque simultáneamente sean patronos o empleados para otros efectos distintos. Agregan, que según se desprende de los artículos 2, 3 y 10 del Código Notarial, en relación con el artículo 16 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, Notario Público solo puede serlo una persona física, en consecuencia, una persona jurídica no estaría legitimado para comparecer como oferente. Criterio Del Despacho: El punto D.6 del cartel señala que únicamente podrán participar personas físicas, toda vez que la condición de notario público sólo la puede ostentar una persona física. Resulta ser cierto que la condición de notario público solamente la puede ostentar una persona física, no obstante ello no faculta para impedir la participación en calidad de oferentes a las personas jurídicas, sea la circunstancia de ofertar en calidad de persona jurídica no desvirtúa la naturaleza y función del notario. En otras palabras, de aceptarse la tesis cartelaria en ese sentido, las personas jurídicas no tendrían posibilidad alguna de participar en ninguna contratación de servicios profesionales, ya que obviamente la condición de profesional, ya sea en medicina, en ingeniería, en topografía, en odontología, entre otras, solamente la pueden ostentar personas físicas. Por ello impedir la participación de personas jurídicas limita la libre concurrencia y violenta el principio de igualdad de trato entre los posibles oferentes. En virtud de lo cual, esta División en un caso similar del Banco Popular tramitado en el año 2006, determinó que no era “procedente admitir una exigencia cartelaria que no contemple la realidad de las estructuras organizativas de los profesionales en derecho y notariado, y que puedan resultar idóneas a los resultados del objeto contractual. Debe considerarse que dentro del campo profesional requerido, sería posible encontrar diferentes formas de organización que es propio de cada profesional. Así, se podría pensar en el profesional que realiza su trabajo en un bufete individual, el que trabaja bajo un esquema de organización grupal, pero en donde cada uno asume responsabilidades individuales con algún esquema en el que se comparten gastos —y hasta ingresos—, o la gran organización empresarial en donde el que actúa es la persona jurídica y los profesionales bajo su responsabilidad, pero como representantes de la primera. El no contemplar esa variedad de estructura organizativa —variedad que podría ser mayor— podría conducir a una afectación al principio de igualdad de participación, pues debe tomarse en cuenta que en el caso que nos ocupa, el servicio que requiere la entidad licitante no es otro que una prestación de servicios que, según lo señalado antes, puede ser satisfecha tanto por el profesional individual —que sería el esquema más básico de organización— como por una empresa de profesionales, y de donde se concluye que las reglas cartelarias deben respetar en un todo esa posibilidad y no establecer requisitos que no son sustanciales al objeto contractual y que podrían constituirse en una medida excluyente para presentar ofertas.”.(ver R-DCA-245-2006 de las 8 horas del 25 de mayo de 2006). Ahora bien, el hecho de que hayamos avalado la participación de oferentes personas jurídicas en licitaciones de esta naturaleza, hay que entenderlo en el sentido de que siempre y cuando la persona jurídica que participe en esa calidad designe una persona física (que debe ser uno de los Notarios que prestará el servicio) que funga como responsable directo de la ejecución contractual. En todo caso, todas las personas físicas (Notarios Públicos) responsables directos de la ejecución contractual que integren o forman parte de la persona jurídica participante y que prestarán sus servicios profesionales, deberán cumplir con todos los requisitos cartelarios requeridos. Así las cosas, se declara parcialmente con lugar la presente objeción. ----------------------

25-Sobre la adjudicación de una única oficina: Alegan los objetantes JUAN JOSÉ DELGADO ZÚÑIGA, HORACIO MONTEALEGRE MONTEALEGRE, JOSÉ ÁNGEL RAMÍREZ ESPINOZA, JUAN MANUEL RAMÍREZ VILLANEA, OSCAR EMILIO PÉREZ ZUMBADO, HAZEL SALAS DESANTI, SONIA TERESA GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, LUZ MARÍA GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, MARCO ANTONIO JIMÉNEZ CARMIOL, JOSÉ ALBERTO HERRERA LOBO, Y JAVIER ALFARO BLANCO que la adjudicación de una única oficina limita en forma irrazonable y sin motivo alguno el derecho al trabajo, atender varias oficinas es posible máxime cuando la distancia entre ellas es mínima; si se permite ofertar para varias oficinas, debería adjudicarse en varias oficinas; debe establecerse que el adjudicatario debe tener oficina abierta en el lugar adjudicado. Por su parte, la Administración licitante señala que es potestad discrecional de la Administración determinar cuál es el número máximo de oficinas que un profesional puede atender para que se preste un servicio eficiente en cada uno de los centros de crédito que posee la Institución para la formalización de operaciones crediticias. En todo caso, es claro que no se trata de una limitación al derecho al trabajo, ya que el Banco no pretende la suscripción de una cláusula de prestación exclusiva de servicios, por lo que el profesional puede continuar ejerciendo liberalmente sin ningún inconveniente. Agregan que el artículo 3.e del Código Notarial, exige como requisito para ejercer el notariado el de “Tener oficina abierta al público en Costa Rica”, por lo que resulta ilegal la pretensión de que los oferentes tengan oficina abierta en el lugar para el que cotizan. Criterio del Despacho: el cartel en el punto D.6 ha establecido que los oferentes solamente podrán ser escogidos para una oficina, sin perjuicio de que puedan ofertar sus servicios para las oficinas que estimen pertinentes y de que tal escogencia se hará siguiendo el orden en que fueron detalladas en la oferta. Bajo esa línea de pensamiento, es al BNCR al que discrecionalmente le corresponde definir el número máximo de oficinas en que un profesional pueda resultar adjudicatario, y en el caso presente han definido una única oficina, dejando abierta la posibilidad de ofertar para varias de conformidad con las preferencias o facilidades de cada oferente, es decir, con la cláusula tal y como está definida, no se impide ni limita la participación a ningún posible oferente. Así las cosas, resulta procedente declarar sin lugar la objeción en este aparte. No obstante lo anterior, de oficio esta División acota que esa decisión adoptada de que únicamente se pueda adjudicar en una sola oficina, y teniendo presente que eventualmente puedan existir oferentes que hayan participado para varias oficinas y que resulten elegibles en más de una, podría generar inconvenientes en el sentido de que en alguna de ellas no se pueda adjudicar a ninguno —aún existiendo oferentes elegibles para ellas— en vista de que ya resultaron adjudicatarios en otras. Además, es conveniente se valore la relación de oferta y demanda de profesionales, en relación con el número de notarios a contratar. --------------

26- Sobre la fiscalización: Alega la objetante ANDREÍNA VINCENZI GUILÁ que el cartel señala que la fiscalización del cumplimiento de las labores del notario, será realizada conforme a las disposiciones de la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento, cuando esa fiscalización la hace la Dirección Nacional de Notariado y de conformidad con el Código Notarial. Por su parte, la Administración licitante manifiesta no compartir los argumentos de la recurrente, la fiscalización de la ejecución de las obligaciones contractuales de los contratistas corresponde a una obligación de rango legal, de conformidad con lo dispuesto expresamente en los artículos 9, 13 y 14 de la Ley de Contratación Administrativa, así como implícitamente en prácticamente todo el sistema que regula la materia en nuestro ordenamiento jurídico. El Banco en su condición de ente público se encuentra en la obligación de ejercer una fiscalización de la forma en que los adjudicatarios ejecutan sus labores dentro del marco de la contratación celebrada, sin perjuicio de la fiscalización que, en el ámbito de sus competencias, le pueda corresponder a la Dirección de Notariado y al órgano o ente que llegue a asumir esa función en el futuro. Criterio del Despacho: Tampoco esta División comparte los argumentos de la objetante, ya que tal y como lo afirma el BNCR la fiscalización de la ejecución de las obligaciones contractuales es una obligación legal prevista por nuestro ordenamiento jurídico vigente (artículos 9, 13 y 14 de la Ley de Contratación Administrativa) y recogida por la disposición del artículo 18 del referido Reglamento de Prestación de Servicios de Notarios Externos. Lo anterior claro está, sin perjuicio de las competencias que al efecto tenga la Dirección de Notariado. Así las cosas, se declara sin lugar la objeción en este apartado. ------------------------------------------------------------------------------------------------------------
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