Referencia: Seguimiento a la orden trigésima de la Sentencia t-760 de 2008



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Auto 590/16

Referencia: Seguimiento a la orden trigésima de la Sentencia T-760 de 2008.


Asunto: Valoración del nivel de cumplimiento del citado mandato.

Magistrado Sustanciador:

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

Bogotá D.C., doce (12) diciembre de dos mil dieciséis (2016).

La Sala Especial de la Corte Constitucional, conformada por la Sala Plena en sesión del 1° de abril de 2009 para efectuar el seguimiento al cumplimiento de la Sentencia T-760 de 2008, integrada por los magistrados Alejandro Linares Cantillo, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Jorge Iván Palacio Palacio quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, procede a dictar el presente auto, con base en los siguientes:


  1. ANTECEDENTES




  1. Sentencia T-760 de 2008.

En la sentencia referida este Tribunal analizó 22 casos concretos acumulados a través de los cuales revisó la situación fáctica de cada uno de los accionantes, en su momento. A partir de ello, se realizaron una serie de análisis fácticos que evidenciaron algunas falencias en el funcionamiento estructural y financiero del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), que generaban consecuencias graves en la oportuna y eficaz prestación del servicio de salud.


A partir de lo anterior, evidenció como problema jurídico central ¿las fallas de regulación constatadas en la presente sentencia a partir de los casos acumulados y de las pruebas practicadas por esta Sala, representan una violación de las obligaciones constitucionales que tienen las autoridades competentes de respetarproteger y garantizar el derecho a la salud para asegurar su goce efectivo?
Bajo ese contexto, la providencia se desarrolló desde la perspectiva de cuatro ejes temáticos, relacionados con: i) la precisión, actualización, unificación y acceso a planes de beneficios; ii) sostenibilidad y flujo de recursos; iii) cobertura universal y iv) medición de acciones de tutela, carta de deberes, derechos y desempeño y divulgación de la sentencia.
En el desarrollo de los anteriores temas, en la sentencia T-760 de 2008 se identificaron los problemas jurídicos subsidiarios, que serán valorados en esta providencia, a saber:


  1. ¿Desconoce el derecho a la salud una entidad encargada de garantizar la prestación de los servicios ordenados por el médico tratante, cuando no autoriza a una persona un servicio que requiere y no puede costearlo por sí misma, por el hecho de que no se encuentra incluido en el plan obligatorio de salud?

  2. ¿Vulnera el derecho a la salud la interpretación restrictiva del POS, según la cual se entienden excluidos los insumos no mencionados expresamente en el POS, y procede en consecuencia su recobro ante el Fosyga cuando son ordenados por un juez de tutela?

  3. Desconoce el derecho a la salud de una persona, la entidad encargada de garantizarle la prestación del servicio requerido cuando fue ordenado por un médico que no está adscrito a la entidad respectiva, pero es especialista en la materia y trataba a la persona? (…) ¿Puede el juez de tutela considerar que la entidad de salud encargada de garantizar la prestación del servicio no violó el derecho de una persona, únicamente por el hecho de que fue ordenado por un médico no adscrito a la entidad, incluso cuando la entidad acusada nunca lo negó por esa razón, ni se aportaron razones médicas al proceso en tal sentido?

  4. ¿Desconoce el Estado el derecho a la salud de las personas al permitir que se mantenga la incertidumbre en relación con los servicios incluidos, los no incluidos y los excluidos del plan obligatorio de salud, teniendo en cuenta las controversias que esta incertidumbre produce y su impacto negativo en el acceso oportuno a los servicios de salud?

  5. ¿Desconoce el derecho a la salud de una persona una entidad que no le autoriza el acceso a un servicio de salud que aquella requiere, hasta tanto no cancele el pago moderador que corresponda reglamentariamente, incluso si la persona carece de la capacidad económica para hacerlo?

  6. ¿Desconoce el derecho a la salud, especialmente, una entidad encargada de garantizar la prestación de los servicios requeridos, cuando no autoriza a un niño o una niña un servicio que requiere y sus responsables no lo pueden costear, por el hecho de que no se encuentra incluido en el plan obligatorio de salud o porque la vida o la integridad personal del menor no dependen de la prestación del servicio?

  7. ¿Desconoce el derecho a la salud de una persona, la entidad encargada de garantizarle el acceso a una prestación social derivada de su estado de salud (incapacidades laborales), cuando se niega a autorizarlo porque en el pasado no se cumplió con la obligación de cancelar los aportes de salud dentro del plazo establecido para ello?

  8. ¿Desconoce el derecho a la salud de una persona, una entidad encargada de garantizar la prestación de los servicios de salud, al interrumpir el suministro de los mismos porque ya transcurrió un mes luego del momento en que la persona dejó de cotizar, en razón a que ahora es desempleado?

  9. ¿Desconoce el Estado el derecho a la salud de las personas, al permitir que la mayoría de las decisiones judiciales que protegen el acceso a los servicios de salud, tengan que ocuparse de garantizar el acceso a servicios contemplados en los planes obligatorios de salud, ya financiados? 

  10. ¿Viola un órgano del Estado el derecho de petición de una entidad encargada de garantizar la prestación de los servicios de salud así como el derecho a la salud de los afiliados y beneficiarios del sistema de protección, al negarse a responder de fondo una petición para remover un obstáculo en uno de los trámites necesarios para asegurar el adecuado flujo de los recursos y, por tanto, sostener las condiciones indispensables para garantizar el goce efectivo del derecho a la salud en razón a que el órgano estatal respectivo se considera incompetente?

  11. ¿Desconoce el derecho a la salud una entidad que se niega a afiliar a una persona, a pesar de haberse cumplido el tiempo necesario para poder trasladarse, por el hecho de que dentro de su grupo familiar existe una persona (su hijo, un niño) que padece una enfermedad catastrófica y, por tanto, debería esperar más tiempo para poder trasladarse?

  12. ¿Desconoce el Estado el derecho a la salud de las personas que son beneficiarias del régimen subsidiado, por no haber tomado las medidas para garantizar que puedan acceder a un plan de servicios de salud que no difiera de los contenidos contemplados en el plan obligatorio de salud para el régimen contributivo? ¿Habida cuenta de que el derecho a la salud impone al Estado el deber de avanzar progresivamente hacia la ampliación de los servicios asegurados, la menor cobertura para los niños y niñas del régimen subsidiado puede prolongarse indefinidamente al igual que las diferencias de cobertura respecto de los adultos?

  13. ¿Desconoce el Estado el derecho a la salud de las personas que requieren con necesidad un servicio de salud, diferente a medicamentos, al no haber fijado y regulado un procedimiento mediante el cual la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio garantice el acceso efectivo al mismo?




  1. Orden objeto de estudio.

Una vez descrito los problemas jurídicos antedichos, de conformidad con cada uno de los ejes temáticos, se impartieron dieciséis órdenes1 dirigidas a las autoridades del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), como medidas necesarias para corregir las fallas evidenciadas. Así, en esta oportunidad, esta Sala Especial de Seguimiento revisará el cumplimiento del mandato trigésimo de la sentencia T-760 de 2008, que dispuso:


Trigésimo.- Ordenar al Ministerio de Protección Social que presente anualmente un informe a la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, a la Procuraduría General de la Nación y a la Defensoría del Pueblo, en el que mida el número de acciones de tutela que resuelven los problemas jurídicos mencionados en esta sentencia y, de no haber disminuido, explique las razones de ello. El primer informe deberá ser presentado antes del 1º de febrero de 2009.”
La Corte pretendía que una vez analizadas las acciones de tutelas y efectuada su medición a partir de los problemas jurídicos evidenciados, el Ministerio de Salud debía adoptar las medidas para obtener una reducción en la presentación del amparo constitucional, cumpliendo así con el mandato constitucional.
Como consecuencia, se solicitó al ente ministerial que de forma anual rindiera ante este Tribunal, la Procuraduría General de la Nación y Defensoría del Pueblo, informes respecto a la medición de las tutelas.


  1. Informes de cumplimiento presentado por el Ministerio de Salud respecto de la orden trigésima.




    1. El 3

    2. 0 de enero de 20092, el entonces Ministerio de la Protección Social indicó que para efectuar la medición de las acciones de tutela recurrió a los recobros presentados por las Entidades Promotoras de Salud -EPS-, reconocidos por vía de tutela en el año 2008. En ese sentido, realizó el análisis en las solicitudes registradas antes y después de la expedición de la sentencia T-760 de 2008, así:




Recobros

Valor

Meses

Porcentaje de aprobación

51.391

$ 62.000.000.000

Enero – agosto de 2008

55%

91.391

$ 143.000.000.000

Septiembre – noviembre de 2008

74%

Explicó que para el año 2008 se presentaron 400.394 solicitudes de recobro de las cuales 35.553 se originaron en cumplimiento de decisiones judiciales expedidas previo a la sentencia T-760 de 2008 y posteriores a la misma, existiendo una disminución en los últimos correspondiente a un 4.76%. Además indicó que como consecuencia de la expedición de la Resolución 3754 de 20083, a partir de la cual se reglamentó el procedimiento de recobro ante el Fosyga, el porcentaje de aprobación aumentó en un 18%.


2.2. El 17 de agosto de 20104 el entonces Ministerio de la Protección Social reiteró que para el análisis de ese año obtuvo información de los requerimientos de recobro presentados por las EPS como consecuencia de los medicamentos, insumos y tecnologías ordenados por vía judicial. Presentó los resultados obtenidos de los fallos expedidos en los años 2009 y 2010 en los que se reconoció recobros, y encontró que las solicitudes por este concepto incrementaron como consecuencia de los requisitos establecidos en la Resolución 3754 de 20085, de la siguiente manera:


Solicitudes de recobro

Fallos de tutela

Año

1.016.816

183.154 (Previo T-760/08)

2009

27.523 (Posterior T-760/08)

373.455

52.009 (previo T-760/08)

2010

11.423 (posterior T-760/08)


2.3. El 4 de octubre de 20116, el Ministerio de Salud señaló que la fuente de información para la elaboración del informe serían las tutelas que reposaban en la Corte, sin embargo, teniendo en cuenta que los expedientes se encontraban allí de transitoriamente, no pudo realizar la medición de los años 2008-2011. En ese orden continúo con la misma fuente, relacionando los datos históricos referentes a los recobros efectuados entre enero de 2008 a junio de 2011, en el que informó que se registraron 3.197.642 solicitudes que representaron alrededor de 3.7 billones de pesos.
En ese sentido, para el mes de junio de 2010 evidenció un descenso en el monto de los valores recobrados y pagados por el Fosyga, ordenados a través de fallos de tutelas, con ocasión de lo establecido en el literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 de 20077. Expuso que el valor de los recobros entre junio de 2010 y mayo de 2011 fue de $943.316 millones, de los cuales el 73.8% correspondieron a los fallos emitidos con anterioridad a la expedición de la sentencia T-760 de 2008 y el 26.2% a decisiones posteriores.
2.4. El 22 de febrero de 20128 el órgano ministerial allegó el escrito, en el que señaló nuevamente el histórico de las solicitudes de los recobros efectuados entre enero de 2008 y enero de 2012, advirtiendo que fueron constantes respecto de la aprobación de medicamentos, suministros y demás prestaciones de salud no POS a cargo de los Comités Técnico Científicos, lo cual, significaba que las personas dejaron de incoar acciones de tutelas para obtener dichos servicios.
2.5. El 1º de febrero de 20139 el Ministerio de Salud presentó el reporte denominado “Análisis descriptivo de las tutelas que involucran el servicio de salud en el año 2012”, en el cual estableció una técnica de “muestreo sistemático10 donde obtuvo una muestra de 1.060 tutelas incoadas para el 2012. Advirtió que el estudio demostró un margen de confiabilidad del 95%. Informó algunos datos que también fueron obtenidos de la base de datos de la Superintendencia Nacional de Salud11 y del DANE12.
Teniendo en cuenta lo anterior, el informe del Ministerio de Salud caracterizó las acciones de tutelas correspondientes a la muestra, mediante los siguientes indicadores:


Caracterización

Porcentaje Analizado

Demandantes



51.8% son interpuestas por mujeres (sin datos del porcentaje presentado por los hombres)

49% Afiliados al régimen subsidiado

47.4%Afiliados al régimen contributivo

0.3% Regímenes especiales

0.1% Vinculados



Quintiles13 de ingreso base de liquidación de los accionantes

22% Quintil superior

10% Cuarto quintil

7% Tercer quintil

31% Segundo quintil

3% Primer quintil


Demandados

74% EPS14

20% Entes Territoriales

3% IPS

3% Otros


Concepto

24% Prestación de servicios de salud15

23% Prestación integral

3% Dispositivos


Departamentos

89% Se concentra en 14 Departamentos así:

34% Antioquia

9% Valle del Cauca

9% Caldas

9% Santander

5% Bogotá.

5% Risaralda

5% Norte de Santander

4% Cauca

2% Bolívar

3% Tolima

3% Atlántico

2% Cundinamarca

2% Quindío

2% Meta

Como resultado de las tutelas analizadas resaltó lo siguiente: i) el 24% requirieron algún servicio de salud, el 23% por manejo integral y el 3% por dispositivos; ii) el 83,3% de las tutelas fueron concedidas en primera instancia y de estas solo el 16,7% se estudiaron en segunda, que fueron confirmadas en su mayoría, las demás no fueron impugnadas; iii) el 91,8% de los jueces no se pronunciaron sobre sí los servicios solicitados por vía judicial se incluyeron en el POS, el 9,1% declararon los servicios POS y el 3,9% las expusieron como tecnologías no POS, por lo que, en la determinación de sí el concepto del Comité Técnico Científico influyó en la decisión proferida, se tuvo el 89% de los casos no fueron tenidos en cuenta; y iv) que el 32% de los fallos se sustentaban en el derecho fundamental a la salud, el 17% a la vida, el 15% seguridad social y el 15% a vida digna. De igual forma, que el 79,2% se incoaron por más de dos derechos y menos del 1% respecto del derecho al mínimo vital.


2.6. El 19 de marzo y 13 de noviembre de 201416 el Ministerio de Salud, presentó un análisis comparativo de los resultados del estudio efectuado por la Universidad de los Andes, de algunos datos obtenidos de la Corte Constitucional y de los derivados del estudio anual presentado por la Defensoría del Pueblo correspondiente a los años 2008 a 2013.
Presentó los resultados en dos secciones: la primera, que contenía un análisis general de las tutelas para el periodo comprendido entre el 2010 y el 2013 en el cual evidenció un desaceleramiento de su crecimiento respecto al año 2008, ya que para esa fecha 36 de cada 10.000 afiliados acudían ante los jueces, mientras que la cifra se redujo a 26,7 en el 2013. En la segunda, hizo un análisis detallado de las tutelas en salud, realizando la descripción y porcentaje por evolución de tutelas así: i) según el tipo de servicios solicitados; ii) según la distribución geográfica; iii) por las entidades más demandadas; iv) por incertidumbre del POS; v) por servicios incluidos en el POS; vi) con relación a los servicios negados por los CTC; vii) según régimen de afiliación; viii) a menores de edad; ix) según los insumos médico quirúrgicos y x) las que no fue posible analizar por falta de información, tales como la negación de emitir una respuesta de fondo a una petición de autorización de los procedimientos, medicamentos o insumos ordenados por profesionales no suscritos y por interrupción de servicios por desempleo17.

Consideró que la metodología utilizada no le permitió obtener un análisis completo y detallado del expediente de tutela para conocer las circunstancias de orden administrativo, técnico, operativo y financiero que rodearon cada petición. Como consecuencia, informó el cambio de la metodología a través de la técnica de “muestreo estratificado” y advirtió que “…la muestra se distribuye como una encuesta continua a lo largo de las semanas del año, con lo cual se va acumulando la muestra para el periodo anual. De este modo, adicionalmente, se obtienen muestras mensuales con un nivel de confianza del 95% y errores del 10%”18, es decir, que los resultados podrían abarcar un mayor número de tutelas para analizar los casos con mayor certeza y veracidad en la medida.


2.7. El 21 de agosto de 201519 el ente regulador presentó el documento a través del cual recogió y contextualizó los problemas jurídicos que tratan la sentencia T-760 de 2008, a partir de una muestra representativa obtenida de casos seleccionados de la base de datos de la Corte Constitucional. En ese orden, recopiló y sistematizó 2.289 expedientes durante 8 meses. Presentó el informe en cuatro secciones, así: i) selección de la muestra y las variables que fueron extractadas de los expedientes para consolidar la base de datos analizada; ii) análisis general de las tutelas en salud referentes a la violación del derecho a la salud, además, trajo un estudio descriptivo más detallado de las tutelas que hacen parte de la muestra y lo relacionó con los problemas jurídicos mencionados por la sentencia T-760 de 2008; iii) las medidas adoptadas durante la vigencia del 2014, con el fin de abordar las causas que explican el fenómeno de la tutela en salud y; iv) las limitaciones y fortalezas de este reporte, respecto a los informes de cumplimiento presentados en años anteriores.
De los resultados sostuvo que de las 2.289 tutelas analizadas, 223 (9.7%) no estaban relacionadas con el derecho a la salud20, por lo que se consolidó una base de 2.041 expedientes, de las que reconoció los servicios no Pos con el 73%, correspondiendo el 47% al régimen contributivo, el 34% al subsidiado y el 19% al especial21. Señaló que el uso de la acción de tutela es un fenómeno que está llegando a “su punto de quiebre”, en especial cuando se compara con las tutelas en general ya que para el 2012 el 26,9% de estas trataban sobre temas de salud y para el 2014 solo el 23,6% referían al mismo.
2.8. El Ministerio de Salud allegó tres informes respecto del trabajo de recolección adelantado para el octavo análisis que contenía el resultado de las tutelas incoadas para el año 2015. El primero con fecha de 1º de febrero22 de 2016 referido como octavo informe parcial, en el que describió la implementación de la metodología de “muestreo probabilístico estratificado” y los resultados preliminares. El segundo de 9 de junio23 de 2016 que recoge “en términos de medidas, resultados y avances, la gestión realizada por parte de este Ministerio frente a la orden trigésima y evidenciar el grado de cumplimiento de la misma” y el tercero de 1º de agosto de 201624 referente al informe octavo completo respecto de medición de tutela del año 2015. De los cuales se advierten los siguientes aspectos:
i) Expuso que para obtener el tamaño de la muestra del año 2015 se seleccionaron 150 tutelas por semana, para un total anual de 6000, pero por circunstancias logísticas se cotejaron 5.418, información que fue recolectada a través de un formato estandarizado diseñado para responder cuatro preguntas en cada uno de los expedientes.
ii) Por otra parte, realizó un estudio por departamentos en el que resaltó que para el 2015 fueron interpuestas aproximadamente 150.728 tutelas en salud, en las que el departamento de Caldas fue el territorio que tuvo mayor participación con 9.6 tutelas interpuestas por cada 1.000 habitantes, seguido de Risaralda 6.6 y Quindío 6.4.
iii) Además, detalló el número de tutelas aproximadas en relación con el lugar de residencia25, encontrando que en los departamentos que más se interpusieron acciones de tutelas fueron Antioquia con el 21,6%, Valle del Cauca con el 11,9% y Bogotá con el 11,4%. Especificó que de los 1.123 Municipios de Colombia en 408 tuvo lugar la acción de tutela de las cuales el 63,9% estuvo representada por Municipios de Antioquia, con más de 1.500 tutelas.
iv) Añadió que la mayoría de las acciones se interpusieron contra las EPS en un margen del 83,2%. Para efectos ilustrativos se adjunta tabla con datos precisos, así:


Entidad demandada

Tutelas

Porcentaje

EPS

125.383

83,2%

IPS

5.628

3,7%

ENTIDADES PÚBLICAS DEPARTAMENTALES Y MUNICIPALES

5.185

3,4%

RÉGIMEN ESPECIAL

3.642

2,4%

OTRAS INSTITUCIONES

2.700

1,8%

ENTIDADES PÚBLICAS DE ORDEN NACIONAL

2.197

1,5%

INPEC

1.991

1,3%

ADMINISTRADORA DE RIESGOS LABORALES

1.235

0,8%

ADMINISTRADORAS DE FONDOS DE CESANTÍAS Y PENSIONES

1.121

0,7%


SECTOR FINANCIERO Y DE SEGUROS

734

0,5%

ENTES DE CONTROL Y RAMA JUDICIAL

361

0,2%

EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS

223

0,1%

ENTIDADES ADAPTADAS

204

0,1%

EPS MEDICINA PREPAGADA

1447

0,1%

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