Revista internacional de derecho romano el deber de informacióN, transparencia y responsabilidad ante los depósitos de los clientes por parte de la banca: precedentes romanos the duty of information



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REVISTA INTERNACIONAL DE DERECHO ROMANO


EL DEBER DE INFORMACIÓN, TRANSPARENCIA Y RESPONSABILIDAD ANTE LOS DEPÓSITOS DE LOS CLIENTES POR PARTE DE LA BANCA: PRECEDENTES ROMANOS
THE DUTY OF INFORMATION, TRANSPARENCY AND LIABILITY OF BANKS REGARDING THE DEPOSITS OF THEIR CLIENTS: ROMAN PRECEDENTS

María Salazar Revuelta

Catedrática de Derecho romano

Universidad de Jaén

msalazar@ujaen.es



I.- Deber de información relativo a la publicidad y contenido de las condiciones generales de contratación con la banca.
El Derecho romano siempre tuvo presente que los argentarii ejercen un oficio público en el que comprometen su fe pública. En diferentes textos contenidos en el Digesto, que regulan la actividad profesional de la banca1, se trasluce el interés público de la profesión del banquero: así, en D. 2,13,10,1 se habla de la publica causa de la función de la banca; en D. 2,13,9,2 y D. 42,5,24,2 encontramos una referencia a su fides publica (“ad fidem eorum decurritur”) o en D. 16,3,8 se alude a la necesidad de demandar a menudo los servicios prestados por este sector empresarial (“propter necessarium usum argentariorum”) 2.
Son, por tanto, elementos de utilidad pública y de confianza de los terceros contratantes, que deben recurrir por necesidad a los servicios de la banca –considerada la “parte fuerte” de la relación contractual- los que explican en Roma la creación de un cuerpo específico de normas relativas a la actividad de los banqueros, su organización o jurisdicción sobre ellos.
En este ámbito, está fuera de duda la exigencia de que entre en juego el principio general de la buena fe objetiva, dado que quien contrata con un banquero se encuentra, muy a menudo con condiciones generales o modelos contractuales uniformes, predispuestos unilateralmente, que lo sitúan en una clara posición de desigualdad. Ello representaba en Roma, como hoy, uno de los desafíos más importantes del que conocemos con el nombre de “derecho del consumidor”3.

Es obvio que no encontramos en el Derecho romano un campo jurídico o una rama autónoma relativa a la materia comercial, como tampoco un “derecho de los consumidores” con el significado que tiene en la actualidad. No obstante, a pesar de que esta materia no conforma un todo independiente, sino que se encuentra diseminada a lo largo del Corpus Iuris, no debe ser razón para excluir una falta de preocupación por parte del Derecho romano en este sentido4. El hecho de que, con carácter general, no podamos realizar una trasposición de las categorías económico-jurídicas actuales a la Antigüedad, no puede ser óbice para negar a priori el valor de ciertos precedentes de la actividad financiera romana5.



Se ha de destacar, así, la figura del pretor y su labor edictal en la creación de particulares regímenes jurídicos que responden a las demandas de tutela de nuevas situaciones que se presentan en una sociedad caracterizada por la progresiva expansión económica. Esta labor se concreta en unos nuevos instrumentos procesales que encuentran acomodo en el proceso formulario, sin duda más acorde –por su flexibilidad y sencillez en cuanto a su tramitación- a las distintas situaciones que se presentan en la realidad económico-social. Dichas creaciones pretorias en el concreto sector de la banca están igualmente conectadas con las exigencias de una nueva economía basada en la actividad mercantil y en los intercambios comerciales a gran escala6.
Por otra parte, no podemos desdeñar el papel que juega la jurisprudencia que se encargará de aportar toda una labor creativa de interpretación sobre las nuevas figuras creadas por el pretor, conectando el sistema pretorio al civil. Concretamente, el cuadro general de los textos que vamos a analizar se corresponde con la jurisprudencia de época clásica. Evidentemente, a partir del Principado podemos percibir un fuerte impulso de la actividad bancaria, aunque su desarrollo inicial hay que retrotraerlo al tiempo de las Guerras Púnicas, cuando se empieza a acuñar en Roma moneda de plata7.
En cuanto a la cuestión jurisdiccional, no observamos hasta el siglo II d. C. una jurisdicción especial para la actividad bancaria8. Será el emperador Adriano quien otorgue a la figura del praefectus urbi el poder para actuar en las causas pecuniarias donde fuera parte un banquero9, como se deduce de Paul. l. sing. de off. praef. urbi, en D. 1,12,2: Adiri etiam ab argentariis vel adversus eos ex epistula divi Hadriani et in pecuniariis causis potest. La competencia de este funcionario público no sustituirá, sin embargo, -por lo menos hasta mitad del siglo III d. C.- a la jurisdicción ordinaria del pretor, concurriendo ambas paralelamente. Le corresponderían también funciones de vigilancia sobre todas las actividades del banquero, velando para que su comportamiento fuera correcto en cualquiera de sus negocios y para que se abstuvieran de los prohibidos, según se desprende de Ulp. l. sing. de off. praef. urbi D. 1,12,1,9:
Praetera curare debebit praefectus urbi, ut nummularii probe se agant circa omne negotium suum et temperent his, quae sunt prohibita.
Aquí se utiliza la expresión nummularii, que podemos traducir por “banqueros” en general, puesto que a pesar de que el término propiamente dicho indique a quienes se dedican al cambio de monedas –algo bastante frecuente en la práctica de los negocios de la 2ª mitad del siglo II a. C. dado el incremento del tráfico comercial entre ciudades10-, ya a partir del siglo II d. C. las actividades de estos cambistas se ampliarían a otras operaciones bancarias como los depósitos y los préstamos11. Por otro lado, no podemos desdeñar el carácter público que tiene la locución nummularii, junto con el término mensarii, ambos colocados en época imperial bajo la vigilancia del praefectus urbi12.
Motivaciones de interés general se encuentran, en consecuencia, en la disciplina de la actividad bancaria. Esta ratio, junto con la exigencia de la equidad y la buena fe, se manifiestan en el deber de información y transparencia que ha de observarse en toda taberna argentaria13. En este sentido son de aplicación las normas que regulan el contenido de la praepositio institoria y su proscriptio, que encontramos en Ulp. 28 ad ed. D. 14,3,1114, ya que está ampliamente admitido en la doctrina15 que la originaria esfera de aplicación de la actio institoria se ampliara entre el siglo I a. C y la época de Augusto a todos los tipos de empresa16, como se puede corroborar en Ulp. 28 ad ed. D. 14,3,5 pr. (Cuicumque igitur negotio praepositus sit, institor recte appellabitur) o en Gai 4,71 (… institoria uero formula tum locum habet, cum quis tabernae aut cuilibet negotiationi filium seruumue suum uel quemlibet extraneum, siue seruum siue liberum, praeposuerit et quid cum eo eius rei gratia cui praepositus est, contractum fuerit).
De este modo, por lo que respecta a la configuración de las distintas condiciones generales de contratación con la empresa en cuestión y su debida transparencia, en los fragmentos 3 y 4 de D. 14,3,11 se detallan las normas de publicidad que ha de cumplir el contenido del encargo asumido por el praepositus, en la proscriptio o anuncio público por escrito17. Esta proscriptio –según reza el fragmento 3- ha de constar en carteles claros donde con facilidad pueda leerse bien, como los que se colocan delante del lugar donde se ejerce el negocio, y no en un sitio escondido, sino en uno visible (Proscribere palam sic accipimus claris litteris, unde de plano recte legi possit, ante tabernam scilicet vel ante eum locum in quo negotiatio exercetur, non in loco remoto, sed in evidenti). El anuncio público también debía de expresarse en una lengua comprensible a los habitantes del lugar, para que nadie pudiera excusarse con su ignorancia de la escritura (litteris utrum Graecis an Latinis? puto secundum loci condicionem, ne quis causari possit ignorantiam litterarum)18. Y prosigue D. 14,3,11,3 in fine: si alguno dijese que no sabía leer o que no se fijó en lo que estaba anunciado, cuando muchos lo leyeron y estuvo expuesto en público, no será oído (certe si quis dicat ignorasse se litteras vel non observasse quod propositum erat, cum multi legerent cumque palam esset propositum, non audietur), esto es, no se puede aducir unilateralmente el desconocimiento de la proscriptio cuando es públicamente conocida por todos.
En el fragmento siguiente (D. 14,3,11,4), se prescribe que el anuncio público ha de ser permanente (Proscriptum autem perpetuo esse oportet), pues si se contrató durante el tiempo en que no estaba expuesto o cuando ya se borró, tendrá lugar la acción institoria (ceterum si per id temporis, quo propositum non erat, vel obscurata proscriptione contractum sit, institoria locum habebit). Del examen conjunto de los fragmentos 3 y 4 de D. 14,3,11 se deduce que el cumplimiento de los requisitos de publicidad de la proscriptio en tanto a su redacción en un lenguaje claro y comprensible, como a su fijación en un lugar visible y públicamente accesible, exonera de responsabilidad al empresario que hizo la praepositio en el marco de la actio institoria19. Al contrario, la acción se sustancia cada vez que los clientes se encontraran imposibilitados de enterarse del contenido de ésta, inclusive por causas ajenas a la organización de la empresa, tales como: la sustracción de la proscriptio por un tercero o su ilegibilidad debida al paso del tiempo o a los agentes climatológicos (proinde si dominus quidem mercis proscripsisset, alius autem sustulit aut vetustate vel pluvia vel quo simili contingit, ne proscriptum esset vel non pareret, dicendum eum qui praeposuit teneri). Subsiste, igualmente, la acción contra el dominus negotii si el mismo factor de negocios o institor sustrajo dolosamente el anuncio para defraudar a la contraparte, a menos que ésta hubiera sido partícipe del dolo, tal como se expresa claramente en D. 14,3,11,4 in fine (sed si ipse institor decipiendi mei causa detraxit, dolus ipsius praeponenti nocere debet, nisi particeps doli fuerit qui contraxit). Es decir, la responsabilidad objetiva del banquero por los actos realizados en su ámbito empresarial, circunscritos al encargo prescrito al institor, deriva de la imposibilidad que hayan tenido los clientes de conocer el contenido de dicho encargo, siempre por hechos ajenos a los mismos20.
En otros fragmentos del mismo texto de Ulpiano que estamos examinando, en concreto en el 2º y el 5º, se contienen determinadas cláusulas contractuales a las que se vincula la praepositio y que podemos considerar como verdaderas condiciones generales. Éstas se refieren –de conformidad con D. 14,3,11,2- a la prohibición expresa y pública de contratar con un determinado factor o gerente (De quo palam proscriptum fuerit, ne cum eo contrahatur, is praepositi loco non habetur: non enim permittendum erit cum insitore contrahere, sed si quis nolit contrahi, prohibeat), ya que a falta de tal prohibición se entiende que el praeponens se obliga por el mismo nombramiento que hizo (ceterum qui praeposuit tenebitur ipsa praepositione); asimismo, en D. 14,3,11,5 se alude a la inserción de una determinada lex o ciertas cláusulas en los contratos; la necesidad de constituir garantías personales o reales; la limitación a un determinado objeto; el nombramiento de varios institores que actúen conjunta o separadamente y la prohibición o el permiso de contratar con el institor para cierto género de personas o negociantes (quid enim si certa lege vel interventu cuiusdam personae vel sub pignore voluit cum eo contrahi vel ad certam rem? aequissimum erit id servari, in quo praepositus est. item si plures habuit institores vel cum omnibus simul contrahi voluit vel cum uno solo. sed et si denuntiavit cui, ne cum eo contraheret, non debet institoria teneri: nam et certam personam possumus prohibere contrahere vel certum genus hominum vel negotiatorum, vel certis hominibus permittere).
Se ha de entender que los clientes que no se sujetaran a estas cláusulas unilaterales dispuestas por parte del dominus negotii, no contaban con la actio institoria. Esta regla se deduce del inicio del fragmento 5º, cuando expresamente se prescribe que se han de observar los términos del nombramiento o encargo (Condicio autem praepositionis servanda est), pero también de la parte final del mismo fragmento que sí considera de aplicación la acción, cuando el negotiator variara continuamente las prohibiciones o permisos de contratación con el institor. Y el razonamiento que se aduce es que “no se deben engañar a los contratantes” (sed si alias cum alio contrahi vetuit continua variatione, danda est omnibus adversus eum actio: neque enim decipi debent contrahentes). Efectivamente, una variación de los términos o condiciones generales en la praepositio supondría una situación de incertidumbre y, en consecuencia, de desigualdad para la parte más débil de la contratación (hoy llamado “consumidor”). Así, el principio “neque enim decipi debent contrahentes” –que no sólo se ha de entender limitado a la hipótesis de incertidumbre provocada por la frecuente variación de prohibiciones para contratar con los institores, sino que se puede suponer de cualquier cláusula general- se convierte en el contrapeso a un régimen de libertad en la fijación unilateral de las condiciones de la contratación, ciertamente favorable al empresario, y es, además, expresión de la buena fe objetiva que se deduce del llamado “riesgo empresarial”21.
Esta disciplina, articulada en torno a la labor conjunta del pretor y la jurisprudencia, es perfectamente aplicable al ars argentaria. Así el cliente que contrataba con un argentarius en el ámbito de su actividad profesional, tiene a su favor la actio institoria que comporta una responsabilidad ilimitada (in solidum)22 del banquero por violación de los deberes de información y transparencia relativos a la publicidad y contenido de las condiciones generales que informan sus productos bancarios, así como por una continua variatio de las mismas23. Y ello en atención a la buena fe que debe presidir las relaciones contractuales entre banquero y cliente.
II.- Deber de transparencia respecto de la contabilidad bancaria. Sobre el edictum de rationibus argentariis edendis.
Sobre estas premisas resulta incuestionable la importancia que asumieron en la práctica bancaria romana las rationes o anotaciones que el banquero transcribía en su libro contable (liber o codex rationum) 24 documentando, de este modo, todas las transacciones realizadas con sus clientes25. La comunicación al cliente con cierta regularidad de los extractos sobre las operaciones bancarias realizadas, la obligación de tener las cuentas al día operando compensaciones a favor de los clientes, así como la exhibición del libro contable con indicación de las entradas y salidas constituirían obligaciones inherentes a su oficio26. Una vez más, la corrección y transparencia que ha de existir en la contabilidad del banquero se fundamenta en la fides (D. 2,13,9,2) e interés público del servicio que presta. Según Gai 1 ad ed. prov. D. 2,13,10,1, a los argentarii se les impone el deber de confeccionar diligentemente las cuentas de sus negocios y publicarlas, y ello “quia officium eorum atque ministerium publicam habet causam27.
Esta obligación se inserta, como podemos observar, en el Título 13 del libro II del Digesto, en el que se contienen los comentarios jurisprudenciales al edictum de argentariis rationibus edendis28 (cuyo origen podemos situar en el curso del siglo II a. C.)29, sobre la obligación del argentarius de mostrar en juicio el contenido de los libros contables cuando cualquier cliente los necesite alegar en un litigio30.
Efectivamente, el edicto impone a los banqueros edere rationes, es decir, presentar en juicio, o en los trámites previos al mismo, su libro de cuentas en la parte referente a las partidas de sus clientes que lo hubieran solicitado, con indicación del día y el año, teniendo pleno valor de prueba escrita y sin que ello suponga la cancelación de la cuenta (Ulp. 4 ad ed. D. 2,13,4 pr.: Praetor ait: ‘Argentariae mensae exercitores rationem, quae ad se pertinet, edant adiecto die et consule)31. La ratio del edicto descansa, como indica Ulpiano (Ulp. 4 ad ed. D. 2,13,4,1), en la aequitas, concretada en la necesidad de exhibir con fines probatorios los apuntes contables que han sido redactados en interés y por causa del propio cliente, y que se consideran en cierta manera de su propiedad32:
Huius edicti ratio aequissima est: nam cum singulorum rationes argentarii conficiant, aequum fuit id quod mei causa confecit meum quodammodo instrumentum mihi edi.
En este contexto de tutela de la confianza de quien contrata con un argentarius, las prescripciones del edicto que, en principio, se referirían a los argentarii (Ulp. 4 ad ed. D. 2,13,4 pr.) se amplían por parte de la jurisprudencia, a los nummularii, porque –a juicio de Pomponio, tal y como nos refiere Paulo (Paul. 3 ad ed. D. 2,13,9,2)- no es injusto que también los cambistas estén obligados a comunicar sus cuentas, porque también ellos las confeccionan y, en parte, reciben dinero y, en parte, lo entregan; y, porque muy a menudo se recurre a la fe de los mismos:
Nummularios quoque non esse inquum cogi rationes edere Pomponius scribit: quia et hi nummularii sicut argentarii rationes conficiunt, quia et accipiunt pecuniam et erogant per partes, quarum probatio scriptura codicibusque eorum maxime continetur: et frequentissime ad fidem eorum decurritur.
Los testimonios interpretados por la jurisprudencia nos permiten integrar algunos de los elementos de esta fuente del ius honorarium como: quiénes estaban obligados por el edicto; el objeto y lugar de la editio33, la forma que revestía la orden del pretor, etc. Por lo que respecta a esta última, la orden de exhibición revestía la forma de decretum del pretor y representaba el momento a partir del cual el juez debía referir el id quod interest del cliente, en caso de incumplimiento de la misma34, a tenor de lo dispuesto en Ulp. 4 ad ed. D. 2,13,8,1:
Is autem, qui in hoc edictum incidit, id praestat, quod interfuit mea rationes edi, cum decerneretur a praetore, non quod hodie interest: et ideo licet interesse desiit vel minoris vel pluris interesse coepit, locum actio non habebit neque augmentum neque deminutionem.
Este mismo razonamiento se repite en la primera parte de Gai. 1 ad ed. prov. D. 2,13,10,3:
Cum autem in id actio competit, quanti agentis intersit editas sibi rationes esse: eveniet, ut, sive quis condemnatus sit, sive quod petierit non optinuerit eo, quod non habuerit rationes ex quibus causam suam tueri possit, id ipsum, quo dita perdiderit, hac actione consequatur
Gayo pone de manifiesto que la acción que deriva del edicto compete por el montante del interés que el actor tuviera en el momento de la editio rationum, de modo que si alguno ha perdido el litigio y resulta condenado, o no ha obtenido lo que pedía por no tener las cuentas en las cuales haber podido fundar su demanda, podrá reclamar por medio de la acción adversus argentarios el equivalente a lo perdido a causa de la falta de editio35. Así pues, como podemos deducir del texto en cuestión, para que el cliente pudiera obtener tal resarcimiento de los daños por parte del banquero le era concedida una acción in factum, basada sobre la omisión de la editio rationum36.
En concreto, la acción se contempla contra el banquero que no hubiera respetado la prescripción pretoria de exhibir las cuentas y, por tanto, esta omisión se sanciona como un ilícito pretorio. Por lo demás, la obligación de edere no sólo resulta si el banquero es parte procesal en el procedimiento o controversia, sino que también se requiere su contabilidad para ofrecerla como prueba en un juicio del cliente contra un tercero37, según atestigua Gai. 1 ad ed. prov. D. 2,13,10 pr.: Argentarius rationes edere iubetur: nec interest cum ipso argentario controversia sit an cum alio. Así, la acción in factum surge no como violación de las obligaciones contractuales inherentes a la ratio, sino como un verdadero y propio ilícito penal privado, con la finalidad de resarcir el daño patrimonial causado por una conducta ilícita del banquero38.
Ulpiano (4 ad ed. D. 2,13,8 pr.) expone, claramente, los criterios de responsabilidad bajo los cuales circunscribir esta conducta de quien no efectúa la editio:
Ubi exigitur argentarius rationes edere, tunc punitur, cum dolo malo non exhibet: sed culpam non praestabit nisi dolo proximam. dolo malo autem non edidit et qui malitiose edidit et qui in totum non edidit.
El criterio de imputación de responsabilidad al banquero por omisión de la editio es, como se desprende del texto, el dolo y, probablemente, la alusión a la culpa lata fuera un añadido posterior al sentir clásico39. El jurista no ofrece un elenco exhaustivo de los casos de non edere dolo malo, sino que llama simplemente la atención sobre dos ejemplos en particular: la editio maliciosa y la editio parcial, cuando dice que se entiende que también dejó de comunicar las cuentas por dolo el que exhibió maliciosamente y el que no exhibió la totalidad de las mismas (dolo malo autem non edidit et qui malitiose edidit et qui in totum non edidit). En la primera hipótesis, se sanciona al banquero que cumple con la editio, pero lo hace con la intención de dañar a quien la solicita: por ejemplo falseando las cifras o haciendo resultar a su favor créditos que en realidad no existen y todo ello con la finalidad de causar un daño a la contraparte. En el segundo caso, en cambio, el argentarius no rehúsa a cumplir la editio, pero la cumple sólo parcialmente, ocultando datos. En ambos casos se presume el dolo y se considera que se incumple la obligación de edere rationes.
La limitación al dolo de la responsabilidad del banquero en el ámbito de este edicto –que ni siquiera los bizantinos ampliarían a la culpa, sino sólo a la culpa lata o grave- supone un contrapeso a la tutela de los intereses de los clientes y revela, de este modo, una propensión a salvaguardar también la actividad bancaria, por cuanto ella cumple un papel decisivo en la economía romana. De ahí, también, el requisito del iusiurandum non calumniae causa postulare edi sibi que vendría impuesto por el magistrado a quien demandara la editio, como se deduce de sendos comentarios de Ulpiano y Paulo:
Ulp. 4 ad ed. D. 2,13,6,2: Exigitur autem ab adversario argentarii iusiurandum non calumniae causa postulare edi sibi: ne forte vel supervacuas rationes vel quas habet edi sibi postulet vexandi argentarii causa.
Paul. 3 ad ed. D. 2,13,9,3: Ceterum omnibus postulantibus et iurantibus non calumniae causa petere rationes, quae ad se pertineant, edi iubet.
Se trata de un remedio dirigido a reprimir la calumnia. Concretamente, la exhibición contable se subordina a un juramento por parte del cliente de no solicitarla por el mero interés de causar un perjuicio al banquero.
Así, Ulpiano pone el acento en la finalidad del juramento para el que pide la comunicación de las cuentas, que no va más allá de no vejar o perjudicar al banquero con una solicitud que, por ejemplo, implique una documentación inútil o de la que ya se esté en posesión. Paulo, por su parte, no añade más al respecto, sino que afirma el mismo requisito de iusiurandum non calumniae causa como principio general, sin proporcionar ejemplos específicos. Con todo, de ambos textos se puede inferir que se trata de un juramento particular, a iniciativa del magistrado, quien obligaría a jurar al actor cuando le presentara la postulatio editionis, como presupuesto necesario a su intervención. Sobre la base de este juramento el pretor emitiría el decretum con el que impondría al banquero la presentación en juicio de las rationes pertinentes a la causa40.
Pero si la solicitud de exhibición debía cumplir tales precisiones, no es menos cierto que debía, asimismo, probarse una relación causal directa entre el incumplimiento del deber del banquero de edere rationes y la pérdida del litigio por parte del cliente. Así se expresa Gai. 1 ad ed. prov. en diferentes partes de su discurso extraído de D. 2,13,10,3:
eveniet, ut, sive quis condemnatus sit sive quod petierit non optinuerit eo, quod non habuerit rationes ex quibus causam suam tueri possit, id ipsum, quod ita perdiderit, hac actione consequatur… si apud hunc iudicem, qui inter eum et argentarium iudicat, potest probare se illo iudicio, quo victus est, vincere potuisse…
En tales referencias textuales el jurista pone de manifiesto la necesidad de probar por parte del cliente este nexo causal entre la pérdida del litigio y el hecho de carecer de las cuentas solicitadas al banquero para defender su causa. Se trata, por tanto, de un ejemplo más de la exigencia de equilibrar los derechos de los clientes de una empresa bancaria con los intereses de ésta, a fin de evitar que la disciplina del edicto pudiera influirle negativamente.
En la misma línea, la exhibición de cuentas bancarias encuentra otro límite en lo determinado por Gayo (1 ad ed. prov.) en D. 2,13,10,2:
Edi autem ratio ita intellegitur, si a capite edatur, nam ratio nisi a capite inspiciatur, intellegi non potest: scilicet ut non totum cuique codicem rationum totasque membranas inspiciendi describendique potestas fiat, sed ut ea sola pars rationum, quae ad instruendum aliquem pertineat, inspiciatur et describatur.

El jurista entiende que se exhibe una cuenta si se hace desde el principio, pues en caso contrario no se podría entender41, pero limita la exhibición al hecho de que el cliente pueda examinar y copiar tan sólo aquella parte de las cuentas que le interesan a los fines probatorios para su controversia, no la integridad del libro contable o codex rationum. Se excluye, por consiguiente, de la publicidad todo aquello que no fuera relativo al litigio o controversia en curso42.

Este testimonio gayano, concretamente, resulta de gran interés para la doctrina, porque en él se ha advertido el punto de partida histórico de la moderna disciplina del secreto bancario y, en general, de todas las garantías que han de observarse en las operaciones entre cliente y banca43.

Por último, dos textos del Digesto vinculados entre sí, correspondientes a los comentarios de Ulpiano y Paulo al edicto, ponen de manifiesto, nuevamente, el equilibrio entre las exigencias de la banca y la protección a los terceros que contratan con ella. En ambos textos se subordina tanto la solicitud de exhibición de cuentas por el mismo banquero, como la del cliente hecha por segunda vez, a una previa cognición de causa (causa cognita) y ponderación, por lo tanto, por parte del pretor de cada caso en concreto:


Ulp. 4 ad ed. D. 2,13,6,9-10: Prohibet argentario edi illa ratione, quod etiam ipse instructus esse potest instrumento suae professionis: et absurdum est, cum ipse in ea sit causa, ut edere debeat, ipsum petere ut edatur ei… nam et ipsi argentario ex causa ratio edenda est: si naufragio vel ruina vel incendio vel alio simili casu rationes perdidisse probet aut in longinquo habere, veluti trans mare. 10. Nec iterum postulanti edi praetor iubet, nisi ex causa:
Paul. 3 ad ed. D. 2,13,7 pr.: veluti si peregre habere quod primum editum est doceat: vel minus plene editum: vel eas rationes, quas casu maiore, non vero negligentia perdiderit. nam si eo casu amisit, cui ignosci debeat, ex integro edi iubebit.
En el primer texto, Ulpiano explica la motivación de fondo que existe para que se prohíba la comunicación de las cuentas al propio banquero. La razón está en que éste ya se encuentra previamente informado, dado que el ejercicio de su profesión implica la tenencia de los documentos que solicita y sería un privilegio absurdo admitir su solicitud invirtiendo a su favor la carga de la prueba. Sólo se admitiría tal demanda en el caso de que el banquero pruebe haber perdido las cuentas en virtud de una justa causa, como la fuerza mayor (naufragio, derrumbamiento, incendio o suceso análogo) o que las tenga en un lugar lejano, como por ejemplo, en una provincia transmarina. Termina el testimonio ulpianeo con la afirmación de que tampoco dispone el pretor que se haga la comunicación de cuentas a favor del cliente que lo reclama por segunda vez, a no ser que haya causa para ello. Dichas causas se encuentran en el sucesivo texto de Paulo, tales como: que se pruebe que tiene lejos lo que se le exhibió por primera vez o que la exhibición anterior fuera incompleta, o bien que haya perdido las cuentas por fuerza mayor y no por negligencia. El razonamiento último está en que sólo si hay una causa justificada, el pretor procederá a la orden de editio: nam si eo casu amisit, cui ignosci debeat, ex integro edi iubebit.
En efecto, como se deduce de los textos aquí referidos, si es el banquero quien solicita la exhibición o el cliente por segunda vez, el pretor no decreta automáticamente la orden tras la solicitud, sino que toma conocimiento del asunto y la admite o deniega previa cognición de causa. De ahí la imposición de determinados límites para garantizar que la solicitud de editio fuera razonable.
En resumen, tras examinar este régimen pretorio sobre la contabilidad bancaria, sabiamente comentada y completada por la labor jurisprudencial, podemos considerar que el interés social por el desarrollo de la actividad bancaria exige, asimismo, que ésta sea adecuadamente disciplinada.
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