Revista internacional de derecho romano



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ISSN 1989-1970
ridrom@uclm.es






Derecho Romano,
Tradición Romanística y
Ciencias
Histórico-Jurídicas


REVISTA INTERNACIONAL DE DERECHO ROMANO

IL CONTRATTO A FAVORE DI TERZO. SPUNTI PER UNA COMPARAZIONE DIACRONICA DAL DIRITTO ROMANO AL DRAFT COMMON FRAME OF REFERENCE.

Fabiana Mattioli
Universidad de Bolonia

1. Benché la figura del contratto a favore di terzo si sia ormai affermata e sia presente in tutti i moderni ordinamenti di Civil law, il diritto romano non ammise invece, per regola generale, che le parti contraenti potessero far sorgere in capo ad un terzo il diritto di esigere la prestazione dedotta in contratto. Per non ripetere cose già dette mi limiterò a questo proposito a brevi, essenzialissime osservazioni, non potendo che rinviare per ulteriori approfondimenti alla magistrale relazione introduttiva del prof. Torrent. Più precisamente l’acquisto del diritto era escluso in virtù della massima espressa in Gai. 2, 95: …et hoc est quod vulgo dicitur per extraneam personam nobis adquiri non posse… (1). Tale massima si poneva in una stretta relazione di corrispondenza con la regola attraverso cui, in un testo ulpianeo dei libri ad Sabinum, riprodotto in D. 45, 1, 38, 17, si affermava specificamente l’invalidità della stipulazione in favore del terzo (alteri stipulari nemo potest) (2), circostanza quest’ultima che del resto trova ulteriore positivo riscontro - e con portata ben più ampia - già in un passo attribuito a Quinto Mucio Scevola (cfr. D. 50, 17, 73, 4) (3).

La netta presa di posizione riscontrabile nelle fonti trovava la sua giustificazione teorica nel principio dell’interesse così come espresso nello stesso testo di D. 45, 1, 38, 17 (…inventae sunt enim huiusmodi obligationes ad hoc, ut unusquisque sibi adquirat quod sua interest…) (4), principio che a sua volta coerentemente permetteva di derogare occasionalmente alla regola generale quando si potesse comunque individuare un interesse dello stipulante alla conclusione del contratto: è il caso, per limitarci qui ad un paio di esempi, del tutore che avesse ceduto la gestione tutelare al contutore, concludendo contestualmente la cautio rem pupilli salvam fore al fine di essere tenuto indenne dalla responsabilità per cattiva gestione nei confronti del pupillo (cfr. D. 45, 1, 38, 20) o di colui che si fosse piuttosto obbligato di costruire un’insula o di donare un fondo e che avesse successivamente impegnato altri mediante stipulazione ad analoga prestazione a beneficio del promissario originario (cfr. 45, 1, 38, 21) (5).

Al di là di quanto appena evidenziato il diritto romano, almeno sul piano strettamente pratico, aggirò tuttavia il divieto di stipulare a favore di terzi ammettendo il ricorso ad alcuni specifici meccanismi giuridici di cui le fonti ci forniscono ampia notizia: intendo riferirmi alla previsione di una clausola che imponeva il pagamento di una sanzione (stipulatio poenae) nel caso in cui il promittente non avesse eseguito la prestazione eventualmente stabilita a favore del terzo (cfr. ancora D. 45, 1, 38, 17) (6), alla possibilità di ricorrere ad una delegatio solvendi (cfr. D. 46, 3, 38, 1 [Afr. 7 quaest.]) o altrimenti all’espediente di affiancare allo stipulante un adiectus solutionis causa (cfr. D. 46, 3, 10 [Paul 4 ad Sab.]) o un adstipulator (cfr. Gai. 3, 110 e ss.) (7).

Nel quadro di una tendenza all’attenuazione dell’assolutezza del divieto si innestarono successivamente alcune deroghe alla stessa regola generale che pure, almeno formalmente, fu conservata; tra la fine del Principato e l’inizio del Dominato (8) si previdero infatti, sulla base di specifiche valutazioni equitative, alcuni casi in cui venivano concessi a terzi diritti azionabili (per lo più in via utile) in relazione a patti conclusi in loro favore dalle parti: si ammise in particolare la validità del patto di riscatto concluso in sede di vendita della cosa pignorata dal creditore pignoratizio a favore del debitore oppignorante (cfr. D. 13, 7, 13 pr. [Ulp. 38 ad ed.]) (9), così come quella del patto con cui si fosse invece previsto che il depositario anziché al depositante dovesse restituire ad un terzo (cfr. C. 3, 42, 8 [Impp. Diocl. et Max., a. 293]) (10); inoltre si stabilì la validità e la conseguente azionabilità dell’onere imposto al donatario di restituire dopo un certo tempo ad un terzo la res donata (cfr. C. 8, 54, 3 [Impp. Diocl. et Max., a. 290]) (11), nonché, ulteriormente, la validità del patto dotale con cui il costituente avesse previsto, una volta sciolto il matrimonio, la restituzione della dote alla figlia o ai nipoti (quanto al diritto di questi ultimi, cfr. C. 5, 14, 7 [Impp. Diocl. et Max., a. 294]) (12).

2. La regola romana, sia pure attenuata nel diritto giustinianeo, che ormai l’aveva definitivamente parametrata sul principio dell’interesse (13), venne sostanzialmente riaffermata nel diritto intermedio che da parte sua tentò comunque di limitarne l’ambito di applicazione. In questo senso appare già significativa la posizione, sia pure forse isolata, di uno dei quattro dottori, Martino, che, come risulta dalla gl. acc. Nihil agit ad I. 3, 20, 4, tendeva a distinguere, prendendo evidentemente spunto dalle fonti romane, tra stipulazioni a favore del terzo e semplici patti, tra azioni dirette e azioni utili, ammettendo come conseguenza, sulla scorta dell’aequitas, che il riconoscimento al terzo di far ricorso in via generale alle seconde non fosse comunque impedito dalla regola secondo cui alteri stipulari nemo potest (14).

Tuttavia la stessa gl. acc. Nihil agit ad I. 3, 20, 4 appare significativa sotto un altro profilo: nel riferire delle eccezioni alla regola alteri stipulari nemo potest già esplicitamente previste dalle fonti romane prevedeva infatti ulteriormente la sua inapplicabilità nel caso della stipulazione a favore di terzi che fosse compiuta avanti ad un magistrato (con riferimento alle stipulazioni pretorie o alle promesse transattive compiute appunto avanti al giudice), o che, soprattutto, fosse inserita come clausola in un contratto notarile (cfr. in questo senso anche un testo delle variae resolutiones di Didacus de Covarruvias y Leiva: …et primum omnes conuenire hanc stipulationem vtilem esse, et praedictum effectum habere, si ea facta fuerit à notario: is enim veluti persona publica alteri stipulari potest…). In questo modo si tendeva ad ampliare significativamente il suo ambito applicativo, alla condizione, tuttavia, che vi fosse l’intervento di publicae personae ed in particolare che si provvedesse appunto alla redazione di un contratto notarile (15).

Se si eccettua l’isolata previsione della possibilità di stipulare validamente attribuendo un diritto al terzo contenuta nell’Ordenamiento de Alcalá de Henares del 1348 (16) va comunque escluso che il contratto a favore di terzo sia stato oggetto di una generalizzata ammissione. La regola romana si conservò infatti per lungo tempo come regola generale, come ancora ad esempio dimostra, tra le tante, la presa di posizione del giureconsulto tedesco del XVII secolo Johann Brunnemann (17).

Peraltro, di fronte al sostanziale conservatorismo di gran parte della scienza giuridica continentale, fu l’espansione delle prassi mercantile nei Paesi Bassi a mettere definitivamente in crisi la regola secondo cui alteri stipulari nemo potest. Fu infatti solo la scienza giuridica naturalistica olandese a mettere energicamente in discussione la regola, sulla scia di spunti in precedenza forniti dalla Seconda Scolastica spagnola (18). In particolare si deve ad Ugo Grozio l’aver sottolineato, enfatizzando l’importanza del consenso nel contratto, la piena conformità al diritto naturale del contratto a favore di terzo (19). Echi evidenti della posizione groziana influenzano la scienza giuridica europea dell’inizio del XVIII secolo come risulta dalla presa di posizione sincretistica dello Strykius, che ritenne in ultima analisi che le eccezioni introdotte già nelle fonti romane mettessero in fondo di per sé in discussione la stessa esistenza della regola (20). Ciò tuttavia non comportò immediatamente un generalizzato superamento della concezione romana, che anzi non mancò di dimostrare, nonostante tutto, una notevole capacità di resistenza per il perdurante ossequio che ancora le portarono la scienza giuridica francese settecentesca (nell’ambito della quale può considerarsi emblematica la posizione di Pothier) (21) e, successivamente, ancora nel corso del XIX secolo, almeno alcuni esponenti della Pandettistica tedesca (22).

3. Il risultato tangibile dell’atteggiamento conservatore di Pothier si manifestò nella redazione del Code civil in cui, a fianco della affermazione generale posta nell’art. 1165 (23), si individuarono le due sole eccezioni di cui si fa parola all’art. 1121, peraltro evidentemente derivate dalle fonti romane: la donazione in cui fosse previsto un modus a favore di un terzo e il caso in cui il promittente, che avesse beneficiato di una prestazione da parte dello stipulante, avesse promesso una controprestazione a quest’ultimo o ad un terzo (24). Benché il contratto a favore di terzo avesse ottenuto un riconoscimento di portata più generale nella legislazione di alcuni stati tedeschi (e in particolare nell’Allgemeines Landrecht prussiano) (25) ancora più tradizionalista, fu invece l’ABGB austriaco che nella versione originale del § 881, poi sostituito dalla Novella di riforma del 1916, si limitò sostanzialmente a riaffermare la regola del diritto romano (26). In questo quadro si inserisce anche la legislazione degli stati preunitari italiani, che rimase a sua volta assolutamente fedele all’impostazione del Code Napoléon (27), cui del resto ancora pedissequamente si conformò, successivamente, il primo legislatore dell’Italia unitaria (28). E’ solo nell’ottocento inoltrato che le legislazioni europee (anche e soprattutto sulla spinta delle esigenze degli scambi) prestarono crescente attenzione alla categoria del contratto a favore di terzo: in questo senso è storicamente emblematica la posizione del Código civil spagnolo (v. art. 1257) e lo è ancor più, successivamente, la presa di posizione del BGB tedesco (cfr. § 328 e ss.).

4. Nell’ordine di idee del diritto romano si è del resto a lungo collocato - e fino a tempi ben più vicini a noi - anche il Common law inglese in cui la dottrina della privity of contract, nonché la massima secondo cui consideration must move from promisee sono state ritenute da sempre di ostacolo al riconoscimento della validità di quelli che il diritto inglese individua come Contracts in favour (o for the Benefit) of Third Parties (29). Ciò non ha tuttavia impedito anche in passato l’introduzione, ad opera del legislatore, di singole eccezioni come, per segnalare le più importanti, quelle in materia di assicurazione sulla vita a favore di terzi o di convenzioni relative al trasferimento di immobili (30). Lo stesso quadro di fondo, rispetto al quale il pragmatismo dei giudici aveva già introdotto ulteriori brecce, è poi recentemente mutato con l’introduzione nel 1999 del Contracts (Rights of Third Parties) Act (31) attraverso il quale sono stati in larga parte rimossi gli ostacoli determinati dalla mancanza di privity e di consideration in relazione ai benefici derivanti a “third parties” dal “contract” concluso tra “promisor” e “promisee” (32).

5. Probabilmente proprio perché un regime del contratto a favore di terzo non venne fissato dal diritto romano che anzi, come abbiamo visto, non ne ammise in via generale la validità in ossequio alla regola secondo cui alteri stipulari nemo potest, le discipline previste nelle legislazioni contemporanee spesso presentano fra loro elementi di divergenza. Tuttavia tutte presuppongono l’accordo dei contraenti (identificati di norma come stipulante/promissario e promittente) che, in quanto finalizzato a attribuire al terzo il diritto a una prestazione come elemento del sinallagma, costituisce l’elemento caratterizzante della convenzione negoziale a favore di costui (in questo senso riferimenti espliciti all’accordo o all’intenzione delle parti sono rispettivamente presenti nel § 881 [2] dell’ABGB e nell’art. 112 [2] del Codice svizzero delle obbligazioni). Infatti l’acquisto del diritto in capo al terzo è per lo più considerato diretta conseguenza della stipulazione nei principali ordinamenti di Civil law: la regola che si applica, salvo patto contrario (cfr. l’art. 1411 [2] del Codice civile italiano) (33) o salvo che comunque dalla natura o dallo scopo del contratto risulti altrimenti (cfr. al proposito § 881 [2] dell’ABGB, nonché il § 328 [2] del BGB) (34), è cioè quella del riconoscimento diretto e immediato al terzo estraneo al contratto di esigerne l’esecuzione (35).

A questo proposito va però rilevato che in taluni ordinamenti l’acquisto del diritto e la conseguente facoltà del terzo di pretenderne l’adempimento risultano piuttosto condizionati all’accettazione di quest’ultimo: è specificamente il caso dell’art. 1257 (2) del Codice civile spagnolo (il cui testo - è qui doveroso sottolinearlo - quasi coincide con quello dell’art. 504 del Código Civil de la República Argentina), del § 50 (1) dei Codici civili ceco e slovacco, nonché in particolare dell’art. 6.253 (1) del NBW olandese, codice quest’ultimo in cui tra l’altro si trova coerentemente precisato (cfr. art. 6.254 [1]) che l’accettazione del terzo lo costituisce parte del contratto stipulato a suo favore (36).

Di regola invece l’accettazione da parte del terzo (che di norma può essere esplicita o anche compiuta per facta concludentia) (37) ha piuttosto il semplice effetto di rendere irrevocabile (e immodificabile) il contratto stipulato in suo favore, circostanza questa che risulta affermata in termini espliciti, per limitarci qui solo ad alcuni esempi, dall’art. 1121 (2) del Code civil francese (nello stesso senso v. ora anche l’art. 1171-1 dell’Avant-projet de réforme du droit des obligations del 2005 e l’art. 143 del Projet de réforme du droit des contrats del 2008), dall’art. 112 (3) del Codice svizzero delle obbligazioni, nonché dall’art. 1411 (2) del Codice civile italiano e dall’art. 393 (2) del Codice civile polacco (38).

6. L’accordo tra promissario e promittente può avere di regola per oggetto una qualunque prestazione (il Codice civile portoghese all’art. 443 [2] precisa ad esempio che la prestazione richiesta al promittente a beneficio del terzo può anche consistere nella rimessione di un debito o nella cessione di un credito, come anche avere per oggetto la costituzione, la modificazione, la trasmissione o l’estinzione di diritti reali) (39) e non si ritiene di norma necessario che l’identità del terzo sia determinata al momento della conclusione del contratto (40). In taluni ordinamenti si richiede invece, per la validità della stipulazione, che lo stipulante vi abbia interesse. La presenza di tale requisito, che è certamente una reminiscenza storica di quanto affermato nelle fonti romane ed in particolare in un passo ulpianeo (cfr. D. 41, 1, 38, 17: …inventae sunt enim huiusmodi obligationes ad hoc, ut unusquisque sibi adquirat quod sua interest…) ripreso nelle Istituzioni imperiali (cfr. I. 3, 19, 19), è ad esempio implicita nei due casi in cui il contratto a favore di terzo era originariamente ammesso ai sensi dall’art. 1121 (1) del Code civil (41), mentre risulta ancora esplicitamente richiesta nel Codice civile italiano del 1942 (art. 1411 [1]). L’interesse dello stipulante, che di norma si ritiene possa essere di qualsiasi natura, anche morale (42), è peraltro requisito ora messo in discussione da una parte dalla dottrina e della giurisprudenza francesi, benché sia proprio sulla base della dottrina dell’interesse che la giurisprudenza d’oltralpe ha potuto, soprattutto nel corso del XX secolo, ampliare progressivamente ad altri casi e generalizzare l’angusta disposizione dell’art. 1121 del Code civil (43).

7. Per quanto vantaggiosa per il terzo la prestazione promessa non gli può comunque essere imposta; per questo motivo è riconosciuta al terzo la facoltà di rifiutarla: in questo senso è esplicita la disposizione dell’art. 1411 (3) del Codice civile italiano che prevede che in tal caso la prestazione rimanga a beneficio dello stipulante salvo che non risulti diversamente dalla volontà delle parti o dalla natura del contratto (44); si tratta del caso preso in esame anche dall’art. 6.255 del BW olandese che esplicitamente prevede la possibilità che lo stipulante designi se stesso od altro terzo, dovendosi ritenere la designazione fattasi per se stesso nel caso in cui lo stipulante non abbia provveduto alla designazione di altri nel termine congruamente stabilito dal promittente (45).

Quanto alla revoca della stipulazione va precisato che, come sappiamo, negli ordinamenti nazionali vigenti è esclusa, di norma, quando il terzo abbia dichiarato di volerne approfittare (46): tale previsione, che, come abbiamo visto, compare già nell’art. 1121 (2) del Code civil, è ripresa esplicitamente o implicitamente da una buona parte dei codici successivi: cfr. in questo senso, tra quelli qui presi specificamente in considerazione, l’art. 1257 (2) del Código civil spagnolo, l’art. 112 (3) del Codice svizzero delle obbligazioni, l’art. 1411 (2) del Codice civile italiano, l’art. 448 (1) del Codice civile portoghese, nonché l’art. 6.253 (2) del BW olandese (47).

Come risulta da alcune previsioni codicistiche la regola appena enunciata non trova tuttavia applicazione nel caso particolare in cui la prestazione debba aver luogo dopo la morte del promissario: in tale circostanza la promessa risulterà infatti di regola irrevocabile, indipendentemente che sia intervenuta o meno l’accettazione del terzo, solo allorquando sia avvenuto il decesso dello stipulante (48). Quanto appena precisato apre la strada ad alcune ulteriori considerazioni sulle applicazioni particolari del contratto a favore di terzo nel diritto contemporaneo, considerazioni che in questa sede non potranno tuttavia andare oltre una semplice segnalazione: mi riferisco al diritto delle assicurazioni - che in generale costituiscono una delle più caratteristiche applicazioni della figura contrattuale qui presa in considerazione - e specificamente all’assicurazione sulla vita che costituisce una fattispecie tipizzata in cui la prestazione deve appunto aver luogo e diventa irrevocabile solo dopo la morte del promissario (49).

8. In questo quadro si inseriscono le recentissime previsioni del Draft Common Frame of Reference. Più precisamente, secondo l’art. II. – 9:301, attraverso il contratto le parti possono attribuire un diritto o altro beneficio ad un terzo, secondo le modalità stabilite dal contratto stesso (50). Si precisa al proposito come non sia necessario che il terzo esista o sia in concreto identificato al momento della conclusione del contratto e che il beneficio attribuito al terzo può anche consistere nell’estinzione o nella limitazione di un preesistente obbligo del terzo nei confronti di una delle parti contraenti (51).

In base a quanto disposto dall’art. II. – 9:302 al terzo vengono attribuiti gli stessi diritti all’adempimento e gli stessi strumenti di tutela contro l’inadempimento che avrebbe se la parte tenuta nei suoi confronti fosse tenuta in base ad una promessa unilaterale vincolante. Di contro l’obbligato può invece esperire contro il terzo tutti i mezzi di difesa che potrebbe esperire nei confronti della controparte contrattuale (52).

Ai sensi dell’art. II. – 9:303 (1) il terzo può rifiutare il diritto o il beneficio mediante comunicazione ad una delle parti contraenti (53) purché ciò avvenga senza indebito ritardo e comunque prima che sia avvenuta esplicita o implicita accettazione (54).

In tal caso – si precisa - il diritto o il beneficio si considera come non mai acquistato dal terzo (v. già l’art. 6:110 [2] dei Principles della Commissione Lando). Dal canto loro le parti contraenti possono revocare o modificare la previsione contrattuale che conferisce il diritto o il beneficio. Ciò deve tuttavia avvenire prima che l’una o l’altra delle parti contraenti abbia dato comunicazione al terzo, salva la possibilità che il contratto ammetta la revoca o la modificazione in un momento successivo (art. II. – 9:303 [2]) (55). La facoltà di revoca o di modificazione viene comunque meno se il terzo venga indotto a ritenere che il diritto o il beneficio attribuitogli non siano revocabili o soggetti a modificazione e qualora il terzo abbia ragionevolmente agito di conseguenza (art. II. – 9:303 [3]) (56).

9. Tirando le somme di quanto fin qui detto sembra potersi concludere che la figura del contratto a favore di terzo, sviluppatasi e consolidatasi nei sistemi di Civil law soprattutto a partire dalla metà del XIX secolo, abbia ormai conseguito uno statuto relativamente stabile. Un punto di incontro, sintesi delle esperienze giuridiche nazionali che hanno prodotto norme talvolta eterogenee e che si caratterizzano per il progressivo svilupparsi nel passaggio dagli ordinamenti più antichi a quelli di più recente realizzazione, può forse essere individuato proprio negli artt. II. – 9:301-303 del Draft in cui gli aspetti salienti del regime della figura in esame risultano in ultima analisi consistere: a) nell’accordo delle parti contraenti di conferire al terzo - che non è necessario esista o sia identificato al momento della conclusione del contratto - un diritto o un altro beneficio, la natura e il contenuto dei quali sono determinati dal contratto; b) nel riconoscimento al terzo della eventuale facoltà di rifiuto, caso in cui il diritto o il beneficio oggetto del contratto si considerano come da lui non mai acquistati; c) nella facoltà delle parti contraenti di revocare o di modificare la disposizione a favore del terzo, sempreché ciò avvenga, salva diversa previsione contrattuale, prima che sia stata data comunicazione al terzo del conferimento del diritto o del beneficio.

Quest’ultimo aspetto, dissonante rispetto alla maggioranza degli ordinamenti nazionali (che di norma riconduconono la normale irrevocabilità del diritto o del beneficio attribuito al terzo alla sua accettazione) e anche rispetto all’art. 5, 2, 5 dei Principi Unidroit (che a sua volta fa riferimento all’accettazione del terzo o al suo agire facendo affidamento sul diritto/beneficio conferitogli), trova nel Draft la sua dichiarata giustificazione nel tentativo di armonizzare il regime in questione con la disciplina dei diritti/benefici riconosciuti attraverso atti giuridici unilaterali e sull’opportunità che il contenuto della pattuizione contrattuale non sia, sotto questo profilo, influenzabile dalla manifestazione di volontà del terzo, salvo che non sia essa stessa a prevedere la possibilità di revoca/modificazione fino ad un momento successivo alla comunicazione.

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