Revista Internacional de la Cruz



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Derecho Internacional – Derecho Internacional Humanitario – y Terrorismo Internacional

Selección de temas. Dr Fernando Luaces

Gasser Hans-Peter Gasser fue, durante muchos años, asesor jurídico superior del Comité Internacional de la Cruz Roja, Ginebra, y más tarde director de la Revista Internacional de la Cruz Roja.

El derecho internacional humanitario prohíbe, sin excepción, la realización de actos terroristas en situaciones de conflicto armado internacional y no internacional. Asimismo, insta a los Estados a prevenir y castigar las violaciones de ese derecho. Los actos de terrorismo pueden ser crímenes de guerra que caen bajo la jurisdicción universal, y la Corte Penal Internacional puede tener competencia para tratar el asunto. Inversamente, la lucha contra el terrorismo y el enjuiciamiento de presuntos responsables de actos terroristas están regidos por el derecho humanitario si tienen lugar durante un conflicto armado. Ese derecho no es un obstáculo para combatir el terrorismo, y los terroristas sospechosos pueden ser enjuiciados por sus actos de terror. Pero incluso los miembros de las fuerzas armadas o los “combatientes ilegales” de los que se sospeche que han cometido actos de terror son personas protegidas por los Convenios de Ginebra y tienen derecho a garantías judiciales si deben comparecer ante un tribunal.

Desde tiempo inmemorial, las personas civiles han sido víctimas de actos terroristas. El blanco de esta violencia indiscriminada suele ser gente común que se dirige al trabajo en autobús o que está tomando un café en la terraza de un bar, no personalidades conocidas en la escena nacional o internacional, sino víctimas inocentes. Pero un acto de terrorismo también puede alcanzar a personas que están en candelero: funcionarios del Gobierno, líderes de la oposición, militares o agentes de policía. Este recurso a la violencia indiscriminada y sin control se ha considerado siempre contrario a las normas del derecho, tanto a las que contienen los tratados internacionales que protegen al ser humano como a las codificadas en los instrumentos jurídicos de nivel nacional, especialmente de derecho penal. Ninguna civilización, ningún credo –y ninguna persona honrada– perdona los actos de terrorismo. Además, los terroristas siempre han sido enjuiciados por sus crímenes.

Los ataques terroristas contra la vida humana y los bienes no sólo han provocado angustia y sufrimiento a las víctimas individuales, sino que a menudo han tenido efectos de gran alcance en la vida de una nación, e incluso en el curso de la historia. En 1914, por ejemplo, el asesinato del príncipe de la Corona austriaca en Sarajevo desencadenó la I Guerra Mundial. Ese acontecimiento y la revolución que en 1917 terminó con el Imperio Ruso marcaron el final de un largo período de estabilidad en la Europa decimonónica. El siglo veinte fue testigo de un aluvión de actos terroristas en todo el mundo. Son pocos los conflictos recientes que no se han caracterizado por horrorosos actos de crueldad contra personas civiles, perpetrados con el único objetivo de aterrorizar a la población civil de un país en guerra. Por sólo citar unos pocos ejemplos, recordemos la guerra que culminó en la independencia de Argelia, la represión de los movimientos independentistas por la Unión Soviética, los diversos conflictos armados en Indochina, particularmente cuando intervinieron las fuerzas estadounidenses y aliadas en Vietnam, la matanza masiva del pueblo camboyano, la guerra civil en Sri Lanka y en varios países africanos, el conflicto armado en Colombia, los acontecimientos que han asolado Irlanda del Norte durante años y, por supuesto, las guerras en Oriente Próximo, particularmente la trágica situación que aún perdura en Palestina.

Una rápida evocación de los contextos en que se produjeron estos acontecimientos muestra que los actos de terrorismo suelen perpetrarse en el marco de un conflicto armado o estar indirectamente vinculados con él; o sea, en otras palabras, en situaciones en las que la pacífica resolución de los diferendos entre grupos litigantes no han logrado poner fin al conflicto. Sin embargo, no hay que olvidar que también se han cometido actos terroristas en tiempos (aparentemente) "normales".

Los años setenta fueron testigos de numerosos actos terroristas contra civiles, los más espectaculares de los cuales estaban relacionados con el conflicto entre Israel, el pueblo palestino y algunos Estados árabes. En esa misma época, las Naciones Unidas y las organizaciones gubernamentales internacionales incluyeron el "terrorismo" en general y la respuesta internacional a tales actos en sus programas de trabajo. Tanto los intelectuales como los medios informativos abordaron asimismo el tema. Además, bajo el epígrafe de "guerras de liberación nacional" o de "guerrilla", el terrorismo se convirtió en la cuestión preponderante en la Conferencia Diplomática que aprobó, el 8 de junio de 1977, los dos Protocolos adicionales a los Convenios de Ginebra de 1949. El Comité Internacional de la Cruz Roja, que había iniciado el proceso de actualización del derecho internacional humanitario, se vio súbitamente confrontado con el problema.

La destrucción, el 11 de septiembre de 2001, de las torres gemelas del World Trade Center de Nueva York y de parte del Pentágono en Washington, mediante el secuestro de aviones de pasajeros, así como la anterior intervención armada de Estados Unidos en Afganistán "para acabar con el terrorismo", volvieron a poner esta cuestión en el primer plano de las preocupaciones internacionales. La reacción, a escala mundial, a esos acontecimientos ha sido particularmente fuerte, debido, entre otras cosas, a la relación obvia de esos hechos con el conflicto de Oriente Próximo, que dura ya más de treinta años y en el que se juega el destino del pueblo palestino. El mundo está siendo testigo de importantes actos de violencia por parte de los contendientes para alcanzar sus objetivos u oponerse a los del adversario. Los atentados suicidas palestinos contra personas civiles en territorio israelí y las incursiones que las fuerzas armadas israelíes realizan, como represalia, en Cisjordania y Gaza, causando víctimas entre la población civil y destruyendo la infraestructura civil, sobre todo las viviendas, han generado un grado de odio increíble entre ambos pueblos, que la historia y la geografía han condenado a ser convecinos.

En un artículo publicado en 1986, examiné la respuesta del derecho internacional, en particular del derecho internacional humanitario, a los actos terroristas y a quienes los cometen [1]. La principal conclusión fue que el derecho humanitario existente prohíbe toda forma imaginable de terrorismo perpetrada en un conflicto armado y que, en aquel momento, no había razón aparente para proponer enmiendas de los Convenios de Ginebra de 1949. El análisis efectuado en 1986 parece seguir siendo válido, pero el mundo ha cambiado en muchos aspectos en los dos últimos decenios y tal vez sea útil reexaminar con nuevos ojos la respuesta que el derecho internacional humanitario da al terrorismo.

Sin duda alguna, los importantes acontecimientos que enumeramos a continuación han tenido una amplia repercusión en contextos regidos por el derecho internacional humanitario:



  • La bipolaridad, en cuyo marco una superpotencia controla y contrarresta todos los movimientos de otra superpotencia, ha dejado de ser la principal característica del orden mundial. La Guerra Fría ha terminado. Hoy en día, un solo Estado tiene el poder de controlar los acontecimientos mundiales o de influir, al menos, en ellos: los Estados Unidos. Paralelamente, las llamadas "guerras de procuración", o por países interpuestos, han perdido importancia.

  • La lucha contra el colonialismo residual ya no es una cuestión de actualidad. Esto significa que el –a veces penoso– debate en torno a: "su terrorista es mi combatiente de la libertad" (y viceversa) ha desaparecido prácticamente.

  • El desarrollo de las técnicas de información ha posibilitado las comunicaciones instantáneas en todo el mundo.

  • Al mismo tiempo, la comunidad internacional se muestra preocupada por el respeto de los derechos humanos fundamentales de las personas y ha reforzado los mecanismos internacionales de control para garantizarlo, instituyendo para ello, entre otras cosas, órganos judiciales para llevar a los infractores del derecho ante la justicia y aprobando, en particular, el Estatuto de Roma, por el que se estableció la Corte Penal Internacional (CPI).

    Estos acontecimientos se relacionan con nuestro tema, no tanto por lo que concierne a las normas que prohíben el terrorismo, sino por lo que atañe a las medidas que se han tomado para contrarrestar la violencia terrorista. Efectivamente, ningún Gobierno había enviado hasta ahora a sus fuerzas armadas a un territorio extranjero para combatir, e incluso acabar, con lo que perciben como "terroristas". Dicho de otro modo, la "guerra contra el terrorismo" se ha convertido en una justificación para utilizar la fuerza armada contra otro país. Mientras la noción de la "guerra contra el terrorismo" es un eslogan político, comparable al de "lucha contra la pobreza" o "lucha contra el SIDA", el ataque a un tercer país transforma tal campaña en un conflicto armado en el sentido del derecho de la guerra. Por otra parte, la competencia de la CPI para procesar a personas acusadas de actos graves de terrorismo convierte al enjuiciamiento de los terroristas en una preocupación internacional, al tiempo que presiona a los Estados para que procesen a esos individuos según la jurisdicción penal nacional.

    No es este el lugar para examinar si el empleo de la fuerza contra otro Estado para "combatir el terrorismo" es compatible con el derecho internacional vigente relativo al derecho a usar la fuerza, en particular con la Carta de las Naciones Unidas [2]. Estados Unidos fundamentó su intervención armada en Afganistán en el derecho de legítima defensa que le asiste, según ratifica el artículo 51 de la Carta: argumentación jurídica que parece generalmente aceptada. Es indiscutible que las acciones contra el terrorismo trascienden las jurisdicciones nacionales y que, por lo tanto, sobrepasan los mecanismos nacionales de aplicación de la ley. Se puede aducir incluso que esas campañas trascienden la aplicación del derecho como tal. ¿Es acaso lo que un Estado percibe como su "interés nacional" lo que dicta prioritariamente la repuesta a las acciones terroristas, si los supuestos autores del crimen están fuera del ámbito jurisdiccional de ese Estado?

    En este artículo se examinan, en primer lugar, las disposiciones del derecho internacional humanitario que prohíben los actos de terrorismo. En la segunda parte se analizarán algunas cuestiones jurídicas que plantean las respuestas a los actos terroristas, es decir, las operaciones contraterroristas o, como los políticos y los medios han dado en llamarlas, la "guerra contra el terrorismo". Por último, se abordará la cuestión de si las actuales normas internacionales son suficientes para erradicar el terrorismo a nivel internacional.




    Prohibición del terrorismo por el derecho internacional

Derecho convencional internacional

Hasta ahora, no existe tratado universal alguno que prohíba el terrorismo categóricamente y que se aplique en toda circunstancia. El único intento de concertar un tratado de esas características, la Convención para la prevención y represión del terrorismo, cuyo proyecto elaboró la Sociedad de Naciones en 1937, nunca entró en vigor.

A lo largo de los dos últimos decenios, la ONU ha aprobado algunos tratados que tratan de aspectos específicos de terrorismo. Los más importantes de ellos son los siguientes [3]:


      • Convenio sobre las infracciones y ciertos otros actos cometidos a bordo de las aeronaves, 1963

      • Convenio para la represión del apoderamiento ilícito de aeronaves, 1970

      • Convenio para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la aviación civil, 1971

      • Convención sobre la prevención y el castigo de delitos contra personas internacionalmente protegidas, inclusive los agentes diplomáticos, 1973

      • Convención internacional contra la toma de rehenes, 1979

      • Convenio para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la navegación marítima, 1988

      • Convenio Internacional para la Represión de los Atentados Terroristas cometidos con Bombas, 1997

      • Convenio Internacional para la Represión de la Financiación del Terrorismo, 1999

        En los últimos años, un Comité Especial, establecido por la Asamblea General de la ONU, ha elaborado el texto de la Convención general sobre terrorismo internacional [4], que está siendo objeto de negociaciones cuando se ha redactado el presente artículo.

        A nivel zonal, también se han tomado iniciativas para combatir el terrorismo mediante la aprobación de instrumentos internacionales, como la Convención europea sobre la represión del terrorismo, de 1977, sobre algunos aspectos de la lucha contra el terrorismo en Europa; en junio de 2002, los Estados Partes en la Organización de los Estados Americanos (OEA) aprobaron una Convención interamericana contra el terrorismo.

        Los principales tratados de derecho internacional humanitario que se relacionan con el tema son los cuatro Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 para la protección de las víctimas de la guerra [5] y sus dos Protocolos adicionales [6]. Otros muchos tratados se refieren a diferentes aspectos de los conflictos armados y abordan, por lo tanto, indirectamente cuestiones relacionadas con el terrorismo, como ocurre con la Convención para la protección de los bienes culturales en caso de conflicto armado (1954).

        No hay, naturalmente que olvidar que la legislación nacional de todos los Estados, en particular las leyes penales, (es de suponer que) prohíbe la comisión de actos terroristas.



Definición

En ninguno de los instrumentos antes mencionados figura una definición de "terrorismo" o de "actos terroristas". El terrorismo es un fenómeno social que presenta numerosos y variables aspectos. Ni los expertos en derecho internacional ni los representantes de los Gobiernos han logrado convenir en una definición general y ampliamente aceptada. No obstante, en la Convención de 1937 para la prevención y represión del terrorismo, se establece que son actos de terrorismo los "actos criminales contra un Estado o cuya finalidad sea infundir terror a personas individuales, grupos de personas o al público en general".

Esta definición no es muy explícita, pues el texto se refiere sólo a "actos criminales" y no especifica qué actos son ilícitos en el contexto del terrorismo.

En el proyecto de Convención general sobre el terrorismo internacional, elaborado por el Comité Especial y el correspondiente grupo de trabajo de la ONU, se esboza la siguiente definición de actos terroristas (artículo 2):

"Comete delito en el sentido de la presente Convención quien ilícita e intencionadamente y por cualquier medio cause:


      • la muerte o lesiones corporales graves a otra persona o personas; o

      • daños graves a bienes públicos o privados, incluidos lugares de uso público, instalaciones públicas o gubernamentales, redes de transporte público, instalaciones de infraestructura o el medio ambiente; o

      • daños a los bienes, lugares, instalaciones o redes mencionados a que se hace referencia en el apartado precedente, cuando produzcan o puedan producir un gran perjuicio económico,

        si el propósito de tal acto es, por su naturaleza o contexto, intimidar a la población u obligar a un gobierno o a una organización internacional a hacer o dejar de hacer algo." [7].

        Queda por ver si este texto se convertirá en una referencia universalmente aceptada para luchar contra el fenómeno del terrorismo.

        No es la finalidad de este artículo definir lo que se entiende por terrorismo o actos terroristas. Los numerosos intentos que se han hecho en ese sentido han demostrado que la cuestión está cargada de consideraciones políticas que obstaculizan el establecimiento de definiciones jurídicamente satisfactorias y ampliamente aceptables. Además, la noción de terrorismo cambia con el transcurso del tiempo. Últimamente se ha ampliado para abarcar fenómenos como el ciberterrorismo y las operaciones financieras transnacionales ilegales. Mientras no haya consenso sobre cómo afrontar ese fenómeno, no es probable que se llegue a un acuerdo sobre su definición.

        No obstante, todos sabemos más o menos qué significa esta noción, aunque no esté definida claramente. Cabe suponer que esa percepción común del significado de terrorismo se compone de los siguientes elementos:


      • El terrorismo implica violencia o amenaza de violencia contra personas civiles corrientes, su vida, sus bienes, su bienestar. Los actos terroristas no distinguen entre un blanco deseado y terceras personas, o entre diferentes grupos de estas personas. Los terroristas atacan indiscriminadamente.

      • El terrorismo es un medio para alcanzar un objetivo político que supuestamente no podría lograrse por medios legales y ordinarios, dentro del orden constitucional establecido.

      • Los actos terroristas suelen formar parte de una estrategia y los cometen grupos organizados durante un largo período de tiempo.

      • Los actos terroristas se cometen, en general, contra personas que no tienen influencia directa en los resultados pretendidos ni conexión con éstos, como son las personas civiles corrientes.

      • El propósito de los actos terroristas es aterrorizar a la población para crear unas condiciones que, en opinión de los terroristas, favorecen su causa.

      • El objetivo del terrorismo es humillar a seres humanos.

        La gran mayoría de la gente considera que los actos terroristas son crímenes, aunque, en circunstancias determinadas, algunas personas pueden intentar justificar esos actos con el argumento de que sirven para lograr un objetivo que, en su opinión, es más importante que la prohibición de la violencia indiscriminada contra las personas civiles.

        Para clarificar esta cuestión, conviene examinar más detalladamente la noción de "acto terrorista" o "acto de terrorismo". El término "terrorismo" no expresa un concepto jurídico, sino más bien una combinación de objetivos políticos, propaganda y actos violentos, una amalgama de medidas para alcanzar un objetivo. En resumidas cuentas, el terrorismo es un comportamiento criminal. La "guerra contra el terrorismo", en cambio, es la suma de todos los tipos de acciones que se emprenden para combatir a los terroristas. Las medidas contra el terrorismo pueden ser muy diferentes, desde las acciones tomadas por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas hasta el enjuiciamiento de presuntos terroristas a nivel nacional.



Prohibición del terrorismo por el derecho internacional humanitario en particular

El derecho internacional humanitario se aplica en los conflictos armados. Por ello, los Convenios de Ginebra de 1949 sólo contienen disposiciones sobre los actos de terrorismo que tengan lugar en el contexto de un conflicto armado o, sencillamente, en una guerra.

La violencia contra personas y la destrucción de bienes son inherentes a la guerra. El uso de la fuerza contra personas y bienes infringe el derecho internacional humanitario sólo si estos actos superan los límites establecidos por las normas internacionales. La violencia es asimismo un rasgo característico del terrorismo. Así pues, el derecho internacional debe distinguir la violencia que se considera legítima en la guerra de los actos de terrorismo, es decir, el recurso ilícito a la violencia. ¿Cómo se logra establecer esa distinción?

El derecho internacional humanitario aborda el problema desde dos perspectivas. En primer lugar, el derecho a emplear la fuerza y cometer actos de violencia está limitado a las fuerzas armadas de cada parte en un conflicto armado. Sólo los miembros de esas fuerzas tienen el "privilegio" de usar la fuerza contra otra fuerza armada, aunque su derecho a elegir los medios y los métodos para hacer la guerra no es ilimitado. Por otro lado, sólo los miembros de las fuerzas armadas y los objetivos militares pueden ser objeto de actos de violencia. En segundo lugar, otras categorías de personas –en particular la población civil– y los bienes de carácter civil, especialmente la infraestructura civil, no son objetivos legítimos de los ataques militares. Como disponen los Convenios de Ginebra, están "protegidos" y nunca deben ser objeto de ataques.

El derecho internacional humanitario nunca autoriza el uso irrestricto de cualquier forma imaginable de violencia contra la parte adversaria en un conflicto. Desde tiempo inmemorial, las normas internacionales han establecido una distinción entre los medios y métodos legítimos de hacer la guerra y los que no lo son, como el empleo de armas químicas o la matanza de civiles que no participan en las hostilidades. El recurso a medios y métodos ilícitos infringe el orden jurídico y, en circunstancias agravantes, puede ser enjuiciado como un crimen según el derecho nacional o como un crimen de guerra. Por consiguiente, aunque les está permitido cometer actos de violencia, los miembros de las fuerzas armadas pueden ser acusados de violaciones de las normas que protegen a las personas civiles o los bienes de carácter civil. Dicho de otro modo, tanto los oficiales como los simples soldados pueden (o deben) ser juzgados a nivel nacional o internacional y sancionados por los actos terroristas que se demuestre que hayan cometido.


Normas aplicables a los conflictos armados internacionales

Los Convenios de Ginebra de 1949 y sus Protocolos adicionales de 1977 sólo se refieren en dos ocasiones a los actos de terrorismo: en el artículo 33 del IV Convenio de Ginebra y en el artículo 51, párrafo 2, del Protocolo I.

Bajo el título de "Protección de la población civil", el artículo 51 del Protocolo I codifica las normas fundamentales que han de respetarse en las operaciones militares. En el artículo 52, se añaden normas precisas que prohíben la destrucción de bienes de carácter civil, en particular los que forman parte de la infraestructura civil [8]. Tras repetir la obligación de proteger a la población civil contra los peligros procedentes de las operaciones militares, en el párrafo 2 del artículo 51 se estipula la siguiente obligación, firmemente anclada en el derecho consuetudinario:

"No serán objeto de ataque la población civil como tal ni las personas civiles. Quedan prohibidos los actos o amenazas de violencia cuya finalidad principal sea aterrorizar a la población civil."

En el párrafo 4 de ese artículo, se prohíben los ataques indiscriminados [9]. Esta prohibición abarca los ataques (o cualquier acto de violencia) que


      • no estén dirigidos contra un objetivo militar concreto;

      • no empleen métodos o medios de combate que no pueden dirigirse contra un objetivo militar concreto; o

      • empleen métodos o medios de combate cuyos efectos no sea posible limitar conforme a lo exigido por el presente Protocolo;
        y que, en consecuencia, en cualquiera de tales casos, pueden alcanzar indistintamente a objetivos militares y a personas civiles o a bienes de carácter civil. Es decir, quedan prohibidos los ataques o actos de violencia que, aunque estén dirigidos contra un objetivo militar, causen de hecho muertos o heridos entre la población civil o destruyan bienes de carácter civil, incluida la infraestructura civil, de manera desproporcionada.

        Sin lugar a dudas, estas normas prohíben las actividades terroristas en la medida en que estén dirigidas contra personas civiles. Por definición, los actos terroristas son actos "cuya finalidad principal [es] aterrorizar a la población civil" (art. 51, párr. 2). Los actos de terrorismo son siempre ataques contra personas civiles o ataques indiscriminados que afectan, por lo general, a la población. Sin embargo, los actos terroristas no tienen que afectar necesaria o exclusivamente a personas civiles o a la infraestructura civil. Hay que destacar que las amenazas de violencia cuyo objetivo sea sembrar el terror entre la población civil también están prohibidas. La intención de aterrorizar a la población civil es un elemento necesario para definir un acto como terrorista, por la sencilla razón de que, en la guerra, todo recurso a una fuerza mortífera puede aterrorizar a quienes no participan en las hostilidades, aunque el ataque esté dirigido contra un objetivo legítimo (por ejemplo, un bombardeo aéreo contra un objetivo militar cercano a una zona civil).

        Como primera conclusión de esta consideración básica, se puede decir que los actos terroristas que dañan a la población civil o a bienes de carácter civil están manifiestamente prohibidos por el derecho internacional moderno que rige los conflictos armados internacionales, en particular por los artículos 51 y 52 del Protocolo adicional I de 1977 a los Convenios de Ginebra de 1949. No se puede hacer caso omiso de estas prohibiciones reivindicando el derecho a tomar represalias [10], pues son absolutas. Los actos terroristas que causan la muerte o heridas graves a personas civiles constituyen infracciones graves de los cuatro Convenios de Ginebra; en otros términos: son crímenes de guerra [11]. Por consiguiente, los autores de tales actos deben ser enjuiciados y castigados –si son declarados culpables– por los tribunales nacionales. Según lo establecido por el Estatuto de Roma, esas personas pueden ser sometidas a la jurisdicción de la Corte Penal Internacional. Los actos terroristas cometidos en tiempo de conflicto armado serán juzgados, en la mayoría de los casos, como crímenes de guerra (artículo 8 del Estatuto de Roma), mientras que, en otras situaciones, esos actos pueden ser calificados como crímenes de lesa humanidad (art. 7) [12].

        Además de las prohibiciones generales estipuladas en los artículos 51 y 52 (cuyas principales partes plasman normas del derecho consuetudinario), otras varias disposiciones del derecho humanitario son también pertinentes en un debate sobre la respuesta que el derecho internacional humanitario da al terrorismo. Por lo general, cubren necesidades específicas de protección, como las normas sobre la protección de los bienes culturales de cualquier acto de hostilidad [13], o la protección jurídica de que gozan las instalaciones que contienen fuerzas peligrosas (como presas, diques y centrales nucleares de energía eléctrica) [14].

        Hasta aquí hemos examinado la protección que el derecho internacional humanitario confiere a la población civil y a los bienes de carácter civil en tiempo de conflicto armado. Pasemos ahora a analizar si las normas internacionales también otorgan protección jurídica contra los actos terroristas dirigidos contra miembros de las fuerzas armadas. La respuesta no es evidente, pues así como los soldados están autorizados a disparar, se puede disparar contra ellos. No cabe duda de que los miembros de las fuerzas armadas participan activamente en operaciones militares y, al mismo tiempo, son objetivos legítimos de éstas. Así, lo que parece un acto terrorista en un contexto civil puede ser un acto de guerra legítimo si está dirigido contra personal militar enemigo. Sin embargo, "el derecho de las partes en conflicto a elegir los métodos o medios de hacer la guerra no es ilimitado", reza un principio fundamental de las leyes de la guerra. Esta disposición del artículo 35, párrafo 1, del Protocolo adicional I, impone límites a la guerra en beneficio de quienes participan en el esfuerzo bélico, es decir, los miembros de las fuerzas armadas. El artículo 35 reafirma esta idea en el segundo párrafo, por el que "queda prohibido el empleo de armas, proyectiles, materias y métodos de hacer la guerra de tal índole que causen males superfluos o sufrimientos innecesarios". Un ejemplo de ese comportamiento ilícito para con miembros de las fuerzas armadas son los actos de perfidia. En el artículo 37 del Protocolo I se prohíbe la perfidia; o sea, los actos de violencia por los que se traiciona la buena fe del adversario. Ejemplo de ello es el uso de la violencia mientras se simula tener el estatuto de persona civil, de no combatiente. Es muy posible que algunos actos de terrorismo revistan un carácter pérfido.

        Estas breves reflexiones ponen de manifiesto que los actos terroristas pueden ser considerados crímenes si se cometen contra miembros de las fuerzas armadas.

        Tras examinar las partes del derecho internacional humanitario que establecen límites a la conducción de las operaciones militares, pasemos ahora revista a las normas que se refieren a la suerte que corren las personas que han dejado de combatir o que están en poder de la parte adversa, sea como heridos o enfermos, como detenidos o como habitantes de un territorio ocupado.

        Los dos primeros Convenios de Ginebra reiteran las normas consuetudinarias según las cuales los heridos y los enfermos que estén fuera de combate "habrán de ser respetados y protegidos en todas las circunstancias". Está estrictamente prohibido, en particular, "matarlos o exterminarlos" [15]. El "homicidio intencional" de una persona protegida es una infracción grave de los Convenios de Ginebra I y II, es decir, un crimen de guerra [16].

        En virtud del III Convenio de Ginebra de 1949, los miembros de fuerzas armadas capturados y detenidos por la parte adversa como prisioneros de guerra deben ser tratados de conformidad con un código detallado de normas que garantizan un trato humano. Todo trato que atente contra la vida o cualquier otra forma de violencia contra su persona queda estrictamente prohibido; deberán ser tratados humanamente en todas las circunstancias [17]. El derecho presta especial importancia a las condiciones en que los detenidos puedan ser interrogados: "No se podrá infligir a los prisioneros de guerra tortura física o moral ni presión alguna para obtener datos de la índole que fueren. Los prisioneros de guerra que se nieguen a responder no podrán ser amenazados ni insultados ni expuestos a molestias o desventajas de ningún género" [18]. Las violaciones de estas disposiciones constituyen infracciones graves de la Convención relativa a los prisioneros de guerra y son, por consiguiente, crímenes de guerra [19].

        Particularmente importante es el régimen jurídico que establece el derecho internacional humanitario para proteger a los civiles enemigos que están en poder o bajo control del adversario, sea en el propio territorio o en un territorio ocupado. La finalidad del IV Convenio de Ginebra es garantizar condiciones de vida dignas a los civiles que están en poder extranjero. Las normas codificadas en ese instrumento no dejan lugar a dudas: los actos terroristas cometidos por civiles que están bajo el control de una parte en conflicto son ilícitos. El artículo 33 es la única disposición de los Convenios de 1949 en la que incidentalmente se emplea la palabra "terrorismo". Reza así: "No se castigará a ninguna persona protegida por infracciones que no haya cometido. Están prohibidos los castigos colectivos, así como toda medida de intimidación o de terrorismo". El artículo 33 hace referencia a la situación en que una persona en poder del enemigo corre el riesgo de convertirse en víctima de "medidas de intimidación o de terrorismo" mientras está detenida o en un territorio ocupado. No obstante, el término "terrorismo", tal y como se emplea en el IV Convenio, parece tener un sentido más acotado que en el lenguaje actual. El homicidio intencional, la tortura, los tratos inhumanos, la toma de rehenes o "la destrucción y la apropiación de bienes" son infracciones graves del IV Convenio y, por ende, crímenes de guerra [20].

        El Protocolo adicional I refuerza considerablemente las normas internacionales para la protección de la población civil directamente expuesta a los peligros de las operaciones militares. La norma fundamental estipula que los civiles no deberán ser objeto de ataque. Una violación grave de esa prohibición constituye un crimen de guerra [21]. El tratado introduce asimismo nuevas normas en favor de las personas que estén bajo control del enemigo. Con el título de "Garantías fundamentales", el artículo 75 codifica esas normas básicas que todas las autoridades deben respetar, como mínimo y en todas las circunstancias, al tratar a personas que pertenecen a la parte adversa. Se trata de un dispositivo de seguridad aplicable en circunstancias en que las personas concernidas no disfruten de un trato más favorable según disposiciones más detalladas. En el artículo 75, el Protocolo I hace manifiestamente suyos principios universalmente aceptados de la normativa internacional sobre los derechos humanos.

        Recordemos a este propósito que el derecho internacional se ocupa del comportamiento de las personas que actúan en nombre de una parte en un conflicto armado internacional, es decir, un Estado. Las entidades que no son Estados no pueden ser partes en tales conflictos, a excepción de los movimientos de liberación nacional, que pueden llegar a ser partes en un conflicto armado internacional si cumplen las estrictas condiciones estipuladas en el Protocolo I [22]. Si se reúnen estas condiciones, el movimiento de liberación tiene los mismos derechos y obligaciones en un conflicto armado que un Estado, salvo los derechos que otorga el estatuto de país firmante de un tratado internacional.

        Así pues, se puede concluir que, en un conflicto armado internacional, los actos terroristas están prohibidos sin excepción y sin reservas. En particular, no se puede justificar la toma de represalias como reacción a actos terroristas. De todos modos, las represalias contra civiles están prohibidas en todas las circunstancias [23].

        Las violaciones de las normas más importantes son consideradas infracciones graves de los Convenios de Ginebra o del Protocolo I. En otras palabras, esas violaciones constituyen crímenes de guerra. Bajo ciertas condiciones, estrictamente definidas, la Corte Penal Internacional (CPI) tiene jurisdicción para enjuiciar a personas sospechosas de haber cometido crímenes muy graves. Pero la CPI sólo ha de desempeñar un papel subsidiario. Según disponen tanto los Convenios de Ginebra como el Estatuto de Roma, el Estado que tiene jurisdicción sobre la persona en cuestión tiene prioridad respecto de los poderes de la CPI [24].

        Es particularmente importante señalar que los miembros de las fuerzas armadas que han cometido actos que constituyen una infracción grave de los Convenios de Ginebra pueden ser capturados y procesados por esos actos. Lo mismo ocurre si están en poder del adversario y gozan del estatuto de prisionero de guerra. El estatuto de combatiente o de prisionero de guerra no confiere inmunidad contra el enjuiciamiento penal por actos que infringen el derecho internacional. Por su parte, el IV Convenio de Ginebra tampoco otorga a los civiles, en ninguna circunstancia, el derecho a emplear la fuerza. Por lo tanto, toda persona sospechosa de haber cometido actos violentos puede ser enjuiciada.



Normas internacionales aplicables a los conflictos armados no internacionales

El derecho internacional humanitario aplicable en los conflictos armados no internacionales es el resultado de una avenencia entre el concepto de soberanía y las preocupaciones humanitarias. En un conflicto armado interno, al menos una de las partes no es un Estado; suele tratarse de un grupo insurrecto que intenta derrocar al Gobierno, o de un movimiento rebelde que lucha por la autonomía o la secesión. Un principio generalmente aceptado es que los conflictos internos que alcanzan un alto grado de violencia no pueden quedar fuera del ámbito del derecho internacional que protege a las personas de los efectos de las hostilidades, tanto si éstas participan activamente en actos de violencia como si no. Ciertamente, las guerras civiles suelen tener los mismos efectos devastadores que los conflictos armados entre Estados. En 1949 y 1977, el artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra y el Protocolo adicional II establecieron, respectivamente, las normas fundamentales destinadas a limitar la violencia y el sufrimiento en los conflictos armados no internacionales. El derecho consuetudinario confirma y completa el importante artículo 3 y los quince artículos del Protocolo II.

No es nuestra intención aquí difuminar las diferencias entre los dos tipos de conflicto armado. Pero resulta evidente que las normas que prohíben los actos de terrorismo en los conflictos armados internos son prácticamente idénticas a las que se aplican en los conflictos armados internacionales. Sin emplear efectivamente la palabra "terrorismo", el artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra prohíbe los actos de terrorismo en los siguientes términos:

"Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa, serán, en todas las circunstancias, tratadas con humanidad, sin distinción alguna de índole desfavorable, basada en la raza, el color, la religión o la creencia, el sexo, el nacimiento o la fortuna, o cualquier otro criterio análogo.


A este respecto, se prohíben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atañe a las personas arriba mencionadas:
a) los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios;
b) la toma de rehenes;
c) los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes;
(...)".

El Protocolo II reafirma y desarrolla estas normas. En el artículo 4, párrafo 2 (d), del Título II, cuyo epígrafe, "Trato humano", indica cómo debe tratarse a las personas que no participan directamente en las hostilidades o que han dejado de hacerlo, se condenan rotundamente los actos de terrorismo como infracciones del derecho. Además, en el Protocolo II, y en este aspecto es innovador, también se estipulan normas relativas a la conducción de operaciones militares en los conflictos internos. La disposición fundamental es, obviamente, la obligación de hacer la distinción entre los que participan activamente en las hostilidades y los que no lo hacen, en particular las personas civiles, los heridos y los enfermos. El artículo 13 prohíbe específicamente los ataques contra la población civil y las personas civiles. El párrafo 2 dispone que "[q]uedan prohibidos los actos o amenazas de violencia cuya finalidad principal sea aterrorizar a la población civil". Idénticos términos se utilizan en el artículo 51, párrafo 2, del Protocolo I, relativo a los conflictos armados internacionales.

Ni el artículo 3 común ni el Protocolo II contienen una disposición similar a la del artículo 35 del Protocolo I, que codifica, en relación con los conflictos armados internacionales, el principio establecido desde hace tiempo de que las partes en un conflicto armado no tienen una libertad ilimitada de elegir los medios y métodos de hacer la guerra. Se prohíben, en particular, las armas que causen males superfluos o sufrimientos innecesarios. Sin embargo, el cuarto párrafo del preámbulo del Protocolo II reitera el enunciado de la cláusula de Martens, aplicándolo a los conflictos armados no internacionales. Esta cláusula dispone que, en ausencia de una prohibición específica, debe hallarse una norma que sea compatible con "los principios de humanidad y los dictados de la conciencia pública" [25].

Ni el artículo 3 común ni el Protocolo adicional II de 1977 contienen ninguna disposición sobre la responsabilidad penal por los comportamientos (delictivos) en un conflicto armado interno. Incumbe a las jurisdicciones nacionales enjuiciar a las personas que han cometido crímenes en esos contextos. Ahora bien, el Tribunal Penal Internacional para ex Yugoslavia (TPIY), en una importante decisión, llegó a la conclusión de que los crímenes más atroces cometidos en un conflicto no internacional deben ser considerados crímenes internacionales. Por lo tanto, las normas internacionales son aplicables para enjuiciar a una persona acusada de haber cometido un crimen en un conflicto interno [26]. Esto significa que los actos de terrorismo cometidos en un conflicto no internacional pueden constituir infracciones graves tal y como se definen en los Convenios de Ginebra de 1949. En estos casos son aplicables las mismas normas relativas a la jurisdicción de los Estados o de la CPI.

Un conflicto armado no internacional se distingue de un conflicto armado interestatal por el hecho de que un bando es un Estado y el otro, uno o más grupos de individuos que se oponen a la autoridad gubernativa. Si por un lado es sabido que los contendientes estatales están obligados a cumplir los compromisos internacionales vinculantes para su respectivo Estado (pacta sunt servanda), hay que recordar, por otro, que el artículo 3 y el Protocolo II también imponen obligaciones a las fuerzas disidentes y a sus miembros, que son contendientes no estatales. Así pues, los miembros de esas fuerzas han de respetar la prohibición de cometer actos terroristas y sus mandos están obligados a hacer cumplir las normas internacionales. Dicho de otro modo, deben tomar todos los recaudos necesarios para garantizar que se aplique la prohibición de perpetrar actos terroristas, incluidas las medidas correspondientes si se infringe esa prohibición.

En resumen, puede decirse con seguridad que la prohibición del recurso a actos terroristas está firmemente basada tanto en el derecho aplicable a los conflictos armados no internacionales [27] como en las normas que rigen los conflictos armados internacionales. Los actos de terrorismo están prohibidos sin excepción. Esta conclusión es importante, pues los conflictos armados internos son situaciones particularmente propicias a la violencia gratuita.




¿Atenúan las guerras de liberación nacional y de guerrillas la prohibición de cometer actos de terrorismo?

Cuando se negoció el Protocolo I, los delegados que participaron en la Conferencia Diplomática de Ginebra tuvieron que hallar soluciones a dos cuestiones controvertidas: al estatuto de las guerras de liberación nacional y al régimen jurídico aplicable a la guerra de guerrillas. Se encontraron soluciones aceptables en ambos casos, y el 8 de junio de 1977 la Conferencia aprobó el Protocolo I por consenso. Ambas cuestiones revisten cierta importancia para el debate sobre el derecho aplicable al terrorismo.

En el párrafo 4 del artículo 1 del Protocolo I se declara que las guerras de liberación nacional son conflictos armados internacionales. Esto significa que la totalidad del derecho elaborado para los conflictos armados internacionales también se aplica a una guerra en que un pueblo lucha contra un poder colonial en el ejercicio de su derecho de autodeterminación. Por consiguiente, el derecho internacional humanitario debe ser plenamente respetado por cualquier grupo que pretenda ser un movimiento de liberación en el sentido del artículo 1, párrafo 4, y del artículo 96, párrafo 3. Así pues, no cabe duda de que la prohibición de cometer actos terroristas se aplica a las guerras de liberación nacional.

El artículo 44 del Protocolo I modifica ligeramente una de las típicas condiciones que un combatiente debe reunir para ser reconocido por el derecho internacional como miembro de una fuerza armada. Este requisito exige que los combatientes sean identificables como tales, es decir, que deben distinguirse de la población civil de su entorno. Según esta nueva norma de 1977, los miembros de las fuerzas armadas no perderán necesariamente su estatuto de combatiente si, en circunstancias de combate estrictamente definidas, no se distinguen del entorno civil. Esta nueva norma no alude a la prohibición del terrorismo, que permanece intacta. Los combatientes que decidan participar en una guerrilla siguen estando obligados a respetar todas las normas sobre la conducción de las operaciones militares y la protección de la población civil. No tendrá excusa alguna si combina la guerrilla (legítima) con una campaña terrorista (criminal).

La controversia acerca de estas dos cuestiones remitió cuando terminó la Conferencia Diplomática de 1977. Además, ninguna parte en un conflicto armado ha invocado jamás ninguna de estas dos disposiciones. No obstante, en 1987, el presidente Reagan sometió al Senado el Protocolo II sobre conflictos armados sin carácter internacional para que diera su opinión y consentimiento con miras a su ratificación [28]. En la misma Carta de Transmisión, se exponen las razones por las cuales los EE.UU. rechazaban el Protocolo I, aunque firmaron este tratado en 1977. Durante el mismo período, los principales responsables de la posición negativa de la administración Reagan hacia el Protocolo II publicaron sus opiniones en diversos periódicos.

Todos los argumentos esgrimidos para denigrar el Protocolo I giraban en torno al artículo 1, párrafo 4 (sobre las guerras de liberación nacional) y al artículo 44 (sobre la guerra de guerrillas). Douglas J. Feith, entonces subsecretario adjunto del Departamento de Defensa, llegó a la algo sorprendente, si no absurda, conclusión de que el derecho introducido por el Protocolo I está al servicio del terror [29] y que "arrasa con los logros jurídicos y morales de años". Por su parte, Abraham D. Sofaer, a la sazón asesor jurídico del Departamento de Estado, equiparó la lucha armada de un pueblo por la autodeterminación con el terrorismo [30]. De allí su negativa a aceptar el Protocolo I, que al incluir –según alegó– una cláusula sobre las guerras de liberación nacional, justifica esas guerras; una argumentación sin fundamento, puesto que ni el Protocolo I ni ningún otro tratado de derecho internacional humanitario justifican el recurso a la fuerza. Con la perspectiva que da el tiempo, cabe argumentar que esas conclusiones no eran el resultado de un análisis, sino más bien las premisas para la decisión de no ratificar el Protocolo I. ¿Es aventurado pensar que, al rechazar el Protocolo I, los EE.UU. dejaron abierta la posibilidad de una eventual "guerra contra el terrorismo"?




La resolución 1373 del Consejo de Seguridad

Tras los acontecimientos del 11 de septiembre de 2001, el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas aprobó, el 28 de ese mismo mes, la resolución 1373, también llamada Resolución antiterrorista. Afecta este texto de algún modo al derecho internacional humanitario o da algunas claves acerca de las posibles enmiendas del derecho vigente. Una lectura cuidadosa muestra que la resolución 1373 propone, ante todo, un número considerable de medidas preventivas para combatir el terrorismo, que los Estados deberían tomar en el plano nacional. Se ocupa del enjuiciamiento de los presuntos terroristas y, en particular, de la cooperación entre los Estados en este ámbito. Pero estos párrafos sobre el procesamiento de los presuntos terroristas no contienen nada que no esté ya cubierto por los Convenios de Ginebra y sus Protocolos adicionales en las situaciones de conflicto armado. Esta resolución, que es importante para la cooperación entre los Estados en la lucha contra el terrorismo, no tiene por finalidad enmendar el derecho codificado en los tratados de derecho internacional humanitario.



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