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OMPI



S

WCT-WPPT/IMP/1

ORIGINAL: Francés

FECHA: 3 de diciembre de 1999


ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

GINEBRA

taller sobre cuestiones de aplicaciÓn del
tratado de la ompi sobre derecho de autor (WCT)
y el tratado de la ompi sobre interpretaciÓn o ejecuciÓn y fonogramas (WPPT)

Ginebra, 6 y 7 de diciembre de 1999

EXCEPCIONES Y LIMITACIONES AL DERECHO DE AUTOR


Y LOS DERECHOS CONEXOS

Estudio presentado por el Profesor Pierre Sirinelli,


de la Universidad París 1
(Panthéon–Sorbonne)

ÍNDICE


Página

Introducción 1

NECESIDAD DE ARMONIZACIÓN 1


IMPRECISIÓN Y VAGUEDAD SEMÁNTICA 2
EXCEPCIONES Y LIMITACIONES 2
PRIMERA PARTE :

LAS LIMITACIONES INTERNAS A LA PROPIEDADAD LITERARIA Y ARTÍSTICA 3


1. Fisionomía general del derecho positivo 3
A. Las bases internacionales……….. 4
I. SoluCIONES EN MATERIA DE DERECHOS DE AUTOR 4
ii. soluCIONES EN MATERIA DE DERECHOS CONEXOS O AFINES 7
B. Las preguntas fundamentales……….. 10
I. ¿QUÉ?………… 10
a) Diversidad de las soluciones previstas 11
b) Ejemplos de excepciones previstas 13
Copias privadas 13

Utilizaciones de carácter público 15

Citas 15

Excepciones con finalidades didácticas 16


II. ¿CÓMO?………… 19
a) Elección de la técnica legislativa 19

b) Ventajas e inconvenientes del denominado sistema abierto 20

c) Ventajas e inconvenientes del denominado sistema cerrado 21
III. ¿POR QUÉ? 24
a) Fundamentos basados en razones de orden práctico 25

Primer argumento: la resignación 25

Segundo argumento: el autor debe tolerar los actos necesarios del utilizador 26

Tercer argumento: ausencia de perjuicio económico 26


b) Fundamentos basados en razones de orden social 27
2. Evolución posible en materia de excepciones 29
I. LO QUE SE ESPERA DE UNA ARMONIZACION 29
II. FISIONOMÍA DE LAS EXCEPCIONES FUTURAS 30
A. La copia privada digital 30
a) Las soluciones posibles 31

b) Las dificultades de aplicación de una “compensación equitativa” 32
B. La “copia técnica” 33
a) Diversidad de las copias técnicas 34

b) Necesidad de distinguir entre copia efímera y copia temporal (“caches” y “browsing”) 35

SEGUNDA PARTE:
LAS LIMITACIONES EXTERNAS 36
1. Correctivos al ejercicio anormal del derecho 37
Abuso de derecho 37

Protección del consumidor 37

Ejercicio de la libre competencia 38

Derechos de la personalidad 38


2. Limitaciones que resultan de la consideración del interés general 39
A. El respeto del interés general 39

B. Influencia de los derechos humanos………………………………………… 40



Observaciones finales 45


Introducción
Estudiar las excepciones a los derechos de autor y derechos conexos equivale, en negativo, a delinear los contornos de la propiedad intelectual y artística e indirectamente a explicitar su fundamento y filosofía. De hecho, la mayoría de las veces así es como se concibe toda esta cuestión. El presente estudio, naturalmente más modesto, se limitará a examinar las restricciones a las prerrogativas de los derechohabientes.

NECESIDAD DE ARMONIZACIÓN



Aunque limitado, no puede decirse sin embargo que este objetivo carezca de interés ya que es evidente que de nada serviría intentar armonizar los sistemas abordando exclusivamente el contenido de las prerrogativas acordadas a los derechohabientes si se dejan de atender las limitaciones que conviene aportarles. La revolución digital obliga a plantearse nuevamente algunas cuestiones en vista de que la explotación de las obras sin limitación de fronteras es ya un hecho incuestionable. Los nuevos medios tecnológicos, que han permitido superar el espacio y el tiempo, hacen que la utilización de las obras no se limite a un territorio o zona lingüística. De todos modos, muchas obras (musicales, imágenes, estatuas, cuadros, obras utilitarias…) no dependen del idioma que hablen las personas a las que están dirigidas. Las otras, gracias a la capacidad de almacenamiento o de transmisión que ofrece el soporte digital pueden proponerse simultáneamente en varios idiomas.

Encontrar una base común a las reglas aplicables ha llegado a ser por lo tanto una necesidad. Tres son los principales acuerdos multilaterales que, en el plano internacional, tienen por objeto asegurar la protección de los derechos de autor y de los derechos conexos, a saber: el Convenio de Berna del 9 de septiembre de 1886 y el Acta de París del 24 de julio de 1974 sobre la Protección de las Obras Literarias y Artísticas (véase también el Convenio universal sobre los derechos de autor firmado en Ginebra el 6 de septiembre de 1952); la Convención de Roma sobre la protección de los artistas intérpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión, hecho en Roma el 26 de octubre de 1961; y el Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio (ADPIC)del 15 de abril de 1994.


El reexamen de toda esta cuestión que la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual estimó útil realizar, condujo a la adopción de los Tratados del 20 de diciembre de 1996: uno, sobre Derecho de autor y otro sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas. No obstante, esta labor básica de reflexión (que debería haber abarcado también los convenios anteriores) no abordó sino parte del asunto, a saber, el de las prerrogativas reconocidas. La Comisión de Comunidades Europeas, que utiliza estos trabajos y se beneficia de “lo conseguido por las comunidades” se ha propuesto emprender esta armonización (propuesta modificada de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines en la Sociedad de la información en su versión (última) del 21 de mayo de 1999), abordando tanto la cuestión de las prerrogativas acordadas como la de las excepciones. Es cierto que ambos aspectos están estrechamente vinculados, tanto desde una óptica positiva (lo que se concede) como desde una óptica negativa (lo que debe tolerarse). Lo anterior es tan cierto que algunas veces ya no se sabe cuál es la óptica que se ha considerado. Así, en lo que respecta a la fijación provisional de excepciones, los textos en elaboración prevén establecer la regla de que esos actos escapan al monopolio del autor (véase más adelante). No obstante, desde un punto de vista jurídico esta solución de carácter práctico puede considerarse desde dos ángulos diferentes: o bien se habla de una excepción al derecho de reproducción (prerrogativa que se refiere al acto realizado pero que se eclipsa por ciertas razones); o bien se afirma que este derecho no se pone en tela de juicio (el acto realizado, por naturaleza, no queda incluido en el ámbito de los derechos de autor). En la práctica, el resultado es el mismo para el sujeto que utiliza una obra, pero, en aras de la coherencia en materia de derecho, es importante determinar cuál es la vía por la que se ha llegado a la solución aplicada.

IMPRECISIÓN Y VAGUEDAD SEMÁNTICA


No todos los sistemas jurídicos utilizan el término “excepción”. Se le encuentra eso sí en Bélgica y en la propuesta de Directiva comunitaria sobre los derechos de autor y derechos afines en la Sociedad de la información (artículo 5). El mismo concepto es designado con otros términos en otros países: en Alemania y en España se utiliza el término “límites”; en Suecia, Grecia y Estados Unidos, el de “limitaciones”; en Suiza se habla de “restricciones”; en el Reino Unido de “actos autorizados”, en Portugal de “utilización libre”. En lo que respecta al legislador francés, simplemente su genio jurídico le ha permitido evitar el término recurriendo a perífrasis como la que figura en el artículo L. 122-5 del Código de la Propiedad Intelectual (CPI): “ Una vez que la obra se ha difundido, el autor no puede prohibir…”!!!
En realidad, el estudio encargado al autor de estas líneas no aborda sino los actos realizados por los usuarios de obras que podrían escapar al derecho exclusivo del derechohabiente. No obstante, la imprecisión terminológica es interesante pues invita a interrogarse acerca de la manera como se ha ido elaborando la problemática en cuestión. No es posible estudiar las excepciones a los derechos de autor y a los derechos conexos (o afines) si no se comprende el equilibrio general entre estas dimensiones de la propiedad intelectual.

EXCEPCIONES Y LIMITACIONES


Es imposible abordar la cuestión de las excepciones a los derechos de autor y derechos conexos sin ubicarla en el marco más amplio de los límites a estos derechos; entendiéndose “límites” ya sea como “fronteras” o “restricciones” o como “excepciones”. Cada una de estas nociones designa de hecho un parámetro fundamental en esta materia. En los tres casos se trata de determinar el campo de la prerrogativa de oposición que corresponde a la propiedad intelectual. Las fronteras persiguen fijar los límites entre la “zona reservada” y la de libre disposición. Se trata de entender lo que por naturaleza queda incluido en el ámbito de la protección. En lo que respecta a los derechos de autor, permite determinar que por lo general solamente las creaciones de forma originales pueden beneficiarse de la protección. Se trata pues de marcar la zona reservada. Por su parte, las restricciones o excepciones fijan los límites internos de esta cuestión y se refieren más bien a los actos relativos a los elementos que quedan protegidos. Se trata entonces de delimitar lo que escapa a la zona reservada natural y que debe ser tolerado por los derechohabientes. Suele suceder que se designen como “excepciones” las decisiones legislativas que sustraen determinadas creaciones de forma originales al monopolio del derechohabiente (ilustraciones, textos legislativos o sentencias judiciales) pero, fundamentalmente, de lo que se trata es de determinar la utilización que se hace de los elementos protegidos que no requieren autorización o remuneración.
Esta perspectiva más amplia trasciende el marco estricto del presente estudio y no se profundizará, pero será necesario tenerla siempre presente ya que permite comprender que la construcción general reposa en realidad en un equilibrio que no es evidente entre los parámetros mencionados. Lo anterior incita también a la prudencia pues no se puede reglamentar uno de los parámetros independientemente del contenido de los otros. Así, y sin anticipar lo que se tratará más adelante, no cabe sino hacer notar que la inclusión (puesta en tela de juicio por algunos pues no parece natural) en el ámbito de lo protegido de ciertas creaciones de carácter utilitario como los programas informáticos, muy pronto se acompañó de limitaciones importantes a las prerrogativas de los derechohabientes.
Por último, hay que estar conscientes de que aunque con frecuencia los derechos de autor se han proclamado “propiedad sagrada”, no se ha dicho que su soberanía es absoluta ni que en consecuencia cualquier otro derecho deba eclipsarse en su favor. Por el contrario, los derechos de autor llevan en su seno sus propias limitaciones y, en su calidad de derecho especial, deben inscribirse armoniosamente en todo el sistema jurídico, es decir, también deben plegarse a la lógica de los Principios Generales del Derecho. Para retomar uno de los métodos propuestos por los organizadores de esta reunión, se abordarán aquí sucesivamente los límites internos (Primera Parte) y los límites externos (Segunda Parte), aunque a menudo unos y otros límites se justifiquen sobre la base de los mismos argumentos.

PRIMERA PARTE:

LAS LIMITACIONES INTERNAS A LA PROPIEDAD LITERARIA Y ARTÍSTICA


Atendiendo a la necesidad de precisar la terminología, sería sin duda conveniente hablar de “limitación” cuando se está en presencia de un derecho de retribución y de “excepción” cuando dejan de existir los derechos de autor o los derechos conexos. Sin embargo, el peso de la costumbre es tal y tan importante la diversidad de las normativas, que ambos términos se suelen emplear indiferentemente para designar las restricciones a un derecho exclusivo – que es la regla general en materia de derechos de autor. Su infracción sin embargo no tiene ni la misma amplitud ni las mismas consecuencias. En todo caso, es conveniente distinguir claramente los casos hipotéticos de restricciones (compensadas por un derecho de retribución), denominadas a veces “licencias”, de los casos de gestión colectiva, incluso obligatoria (pese a los que piensan algunas mentes maliciosas).
La cuestión fundamental radica en determinar si la delicada construcción elaborada en el siglo XIX sigue siendo pertinente; o si habría que volver a pensar todo el asunto, sobre todo en razón de la “revolución digital”. Para dirimir este asunto hay que proceder por etapas. En primer lugar, habría que tratar de aislar la fisionomía general del derecho positivo (véase más adelante). Después, habría que determinar los posibles puntos de convergencia para una futura elaboración común.

1. Fisionomía general del derecho positivo
Resulta imposible en el marco de este estudio tener una visión exacta de los diferentes sistemas de excepciones vigentes en el mundo. Un trabajo de tesis no conseguiría agotar la materia porque, fuera de la normativa, habría que entender cómo se aplica efectivamente cada uno de los sistemas. A lo anterior habría que agregar que la “sedimentación” de las reglas, resultante de las sucesivas intervenciones legislativas y de la acción de los grupos de presión, hace difícil la comprensión de dichos sistemas a primera vista. Cuanto más antigua es la ley fundamental en un país tanto menos coherente o justificado parece el conjunto en una primera lectura. Son más bien las líneas generales las que se pueden exponer. La visión resultante puede ser catalogada de miope, pero al menos consigue presentar los rasgos fundamentales del asunto. De hecho, para poder abordar una unificación en estas materias hay que comprender: (A) lo que en el plano internacional constituye hoy la base común, y (B) limitarse a responder sólo algunas de las cuestiones fundamentales.

A. Las bases internacionales


Se trata aquí de intentar determinar en qué consiste el mínimo común establecido por los diferentes tratados o convenios sobre esta materia. Lo menos que se puede decir es que dicha base común no es muy amplia lo que explica sin duda la gran diversidad de soluciones nacionales. Es incluso difícil encontrar soluciones “transversales”, aplicables del mismo modo a las diferentes prerrogativas atribuidas a los autores y titulares de derechos conexos. Pese a que una presentación de este tipo esté justificadamente en vías de desaparición (véase la propuesta modificada de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la armonización de determinados aspectos del derecho de autor y derechos afines de la Sociedad de la información), se abordarán en este estudio someramente: I) las soluciones actuales en materia de derechos de autor, y seguidamente II) las soluciones aplicadas en el campo de los derechos conexos o afines.

I. SOLUCIONES EN MATERIA DE DERECHOS DE AUTOR


El punto de partida será el Convenio de Berna; luego se expondrán sucintamente los tratados adoptados con posterioridad.
El Convenio de Berna impone pocas soluciones a los Estados miembros como lo demuestra el texto de sus diferentes disposiciones que comienzan con la frase siguiente: “ Queda reservada a las legislaciones de los países de la Unión la facultad de…”. La numeración de las disposiciones del Convenio muestra además claramente que dicho texto, al igual que muchas legislaciones nacionales, se fue elaborando por etapas, hecho del que se deriva lo difícil que resulta encontrar soluciones comunes a las prerrogativas y también lo difícil que ha sido conservar una cierta coherencia. Lo anterior no sorprende puesto que el esfuerzo se ha dirigido a encontrar paulatinamente soluciones admisibles para todos. Es sin embargo evidente que al lector no especializado le resulta muy difícil orientarse en el dédalo de estas disposiciones.
En lo que se refiere al derecho de reproducción, la normativa de base figura en los artículos 9,10, y 10 bis1 que se presentan a continuación:


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