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II. SOLUCIONES EN MATERIA DE DERECHOS CONEXOS O AFINES




Las limitaciones aplicables a los derechos conexos que contempla la Convención de Roma del 26 de octubre de 1961 parecen más amplias, sobre todo en lo que se refiere a la utilización para uso privado; la utilización de breves fragmentos con motivo de informaciones sobre sucesos de actualidad; de la fijación efímera realizada por un órgano de radiodifusión, y de la utilización a fines exclusivamente docentes o de investigación científica. Por lo demás, en lo que respecta a los derechos de autor, las excepciones admitidas deben considerarse aplicables también a los derechos conexos: no se entendería que una obra que escapa al monopolio de su autor deba requerir la autorización de los titulares de los derechos conexos. Fuera de ello, la Convención no contempla ninguna norma de referencia; ninguna de sus disposiciones remite a una consideración de los efectos de las excepciones como la que existe en el artículo 9.2 (“prueba de las tres etapas”) del Convenio de Berna.

El Acuerdo sobre los ADPIC que contribuiría a generalizar esta prueba al extenderla a todas las excepciones o restricciones a los derechos de autor, no prevé en ninguna parte una medida similar relativa a los derechos conexos. El tratado de la OMPI del 20 de diciembre de 1996 sobre interpretación o ejecución y fonogramas, no cita ninguna excepción particular pero, y esto es un gran progreso, impone la “prueba de las tres etapas” a todas las excepciones relativas a los derechos conferidos a los artistas intérpretes o ejecutantes y a los productores de fonogramas (artículo 16). Al igual que en el caso de los derechos de autor, esta disposición faculta a las partes contratantes para mantener y establecer nuevas excepciones y limitaciones apropiadas al soporte digital siempre que “no atenten a la explotación normal de la interpretación o ejecución o del fonograma ni causen un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del artista intérprete o ejecutante o del productor del fonogramas.

La búsqueda de “una base común” es pues un asunto bastante delicado.


No obstante cabe preguntarse si, con base en los Acuerdos sobre los ADPIC y en el principio sólidamente establecido de una protección internacional, no correspondería pensar en soluciones más directivas puesto que los objetivos que se persiguen ya no son los mismos. Los esfuerzos desplegados en el siglo XIX y en la primera mitad del siglo XX tendían a imponer el reconocimiento de la propiedad intelectual en el mundo y conseguir que el mayor número posible de Estados fuera parte del Convenio. Hoy en gran medida esto se ha alcanzado. Actualmente lo que preocupa no es tanto la protección sino el establecimiento de un mínimo de armonización. Desde este punto de vista, es interesante señalar que, en la propuesta modificada de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines en la Sociedad de la información, se opta por una técnica que consiste en hacer obligatorias ciertas soluciones (artículo 5.1) y facultativas las soluciones para las cuales la unificación es menos urgente; aunque sin embargo los Estados miembros sólo pueden elegir las soluciones que se proponen en una lista cerrada (artículos 5.2 y 5.3).
En su versión del 21 de mayo de 1999 el texto de ese artículo es el siguiente:
Artículo 5

Excepciones a los actos restringidos contemplados en los artículos 2, 3 y 4
1. El derecho previsto en el artículo 2 no se aplicará a los actos de reproducción temporal a que se refiere el artículo 2, tales como los actos de reproducción transitorios y accesorios, cuando formen parte integrante e indispensable de un proceso tecnológico, incluyendo aquéllos que faciliten el funcionamiento de los sistemas de transmisión, cuya única finalidad consista en facilitar el uso de una obra u otro trabajo, y que no tengan por sí mismos una significación económica independiente.
2. Los Estados miembros podrán establecer limitaciones del derecho exclusivo de reproducción previsto en el artículo 2 en los siguiente casos:
a) en relación con reproducciones sobre papel u otro soporte similar, con la excepción de ediciones de obras musicales, en las que se utilice una técnica fotográfica de cualquier tipo u otro proceso con efectos similares, siempre que los derechohabientes reciban una compensación equitativa;
b) en relación con reproducciones en soportes analógicos de grabación sonora, visual o audiovisual efectuada por una persona física para un uso privado exclusivamente personal y sin fines lucrativos, siempre que los derechohabientes reciban una compensación equitativa;
b) bis. en relación con las reproducciones en soportes digitales de grabación, sonora, visuales o audiovisuales efectuadas por una persona física para uso privado exclusivamente personal y sin fines lucrativos, sin perjuicio del uso de medios técnicos operativos, fiables y eficaces para proteger los intereses de los derechohabientes; de cualquier modo debe garantizarse una compensación equitativa a todos los derechohabientes por toda copia digital privada;
c) en relación con actos específicos de reproducción efectuados con fines de archivo o conservación por organismos que no tengan intención de obtener un beneficio económico o comercial directo o indirecto, como en particular las bibliotecas y los archivos, y otras instituciones pedagógicas, educativas o culturales;
d) cuando se trate de fijaciones efímeras realizadas por organismos de radiodifusión por sus propios medios y para sus propias emisiones.
3. Los Estados miembros podrán establecer limitaciones a los derechos a que se refieren los artículos 2 y 3 en los siguientes casos:
a) cuando el uso tenga únicamente por objeto la ilustración con fines educativos o de investigación científica, siempre que se indique la fuente y en la medida en que esté justificado por la finalidad no comercial perseguida, siempre que los derechohabientes reciban una compensación equitativa;
b) cuando el uso se realice en beneficio de personas con minusvalías, guarde una relación directa con la minusvalía y no tenga un carácter comercial, en la medida en que lo exija la minusvalía considerada;
c) cuando se utilicen extractos en conexión con la información sobre acontecimientos corrientes, siempre que se indique la fuente y, si fuera posible, el nombre del autor, en la medida en que esté justificado por la finalidad informativa así como para la ilustración del acontecimiento de que se trate;
d) cuando se trate de citas con fines de crítica o revisión, siempre y cuando éstas se refieran a una obra u otro trabajo que se haya puesto ya legalmente a disposición del público, se indique la fuente y , si fuera posible, el nombre del autor, y se haga un buen uso de las mismas, y en la medida en que lo exija el objetivo específico perseguido;
e) cuando el uso se realice con fines de seguridad pública o para garantizar el correcto desarrollo de un procedimiento administrativo, parlamentario o judicial, o para asegurar una cobertura adecuada de dicho procedimiento;
3. bis Cuando los Estados miembros puedan prever excepciones al derecho de reproducción en virtud de los apartados 2 o 3, podrán igualmente prever excepciones al derecho de distribución previsto en el artículo 4, en la medida en que éstas estén justificadas por el objetivo de la reproducción permitida.
4. Las excepciones y limitaciones contempladas en los apartados 1, 2, 3 y 3 bis únicamente se aplicarán en casos específicos y no deberán interpretarse de modo que puedan aplicarse de tal manera que los intereses legítimos de los titulares de derechos se vean perjudicados injustificadamente ni de manera contraria a la explotación normal de sus obras u otros trabajos afines.”
Sin entrar a comentar en detalle de cada una de estas disposiciones se podrían hacer algunas observaciones a este texto.
En primer lugar hay que señalar que en el artículo 4 se hace referencia a una “prueba en tres etapas” que constituye la norma de referencia ineludible.
En segundo lugar, conviene señalar que la labor de reflexión trata de conseguir un máximo de generalización puesto que la citada Directiva trata conjuntamente los derechos de autor y los derechos conexos.
En tercer lugar, que ese esfuerzo de generalización abarca también las prerrogativas de que se trata puesto que en el artículo 5.3 se intenta encontrar soluciones comunes a todos los derechos cada vez que esto es posible (véase el artículo 5.2 para las excepciones propias al derecho de reproducción).
En el fondo, el convenio ideal (sueño de un universitario entusiasta) consistiría en un tratado que permita una presentación en “embudo”, es decir, primeramente los principios que pueden ser comunes a las dos ramas de esta disciplina (derechos de autor y derechos conexos) y, seguidamente, los principios que podrían aplicarse a todas las prerrogativas previstas; y sólo al final las soluciones particulares. Todo este conjunto quedaría bajo el “capitel” de una medida única: la prueba en tres etapas.
Este método tendría quizás el inconveniente de dificultar la tarea a quien busque una solución en una única lectura pero presentaría la enorme ventaja de imponer líneas directrices y presentar un máximo de lógica y coherencia.

B. Las preguntas fundamentales


Cada uno de los sistemas jurídicos existentes se ha elaborado buscando un equilibrio entre tres fines de carácter social. Primero, la preocupación de asegurar al autor una recompensa o medios de subsistencia puesto que a él le pertenece lógicamente el derecho de ser propietario del producto de su trabajo y ello tanto más cuanto que en esta cuestión la obra lleva la huella de su personalidad; en caso de que esta justificación no bastara, habría que añadir la función de estímulo que tiene el derecho de propiedad individual con efectos muy positivos que, indirectamente, permiten el enriquecimiento del patrimonio de la humanidad. Segundo, existe también el deseo de asegurar la protección de las inversiones realizadas, preocupación no tan fuerte como la anterior pero que existe y no se puede eludir. Por último, hay que tener en cuenta un tercer objetivo que es la defensa del interés público, preocupación que por otra parte cubre realidades diferentes y en evolución pero que es necesario tener en cuenta y que es la proclamación actual de la satisfacción de las necesidades de los usuarios.
En ciertos sistemas, estas preocupaciones aparecen claramente expuestas como ocurre con el Derecho de los Estados Unidos. Pero, por encima del deseo explícito de atender a estos objetivos, parece que “el equilibrio de intereses” está muy presente en todos los sistemas, sobre todo cuando el derecho de autor se liga al derecho de propiedad consagrado en la Constitución. Lo que en realidad cambia, y esta diferencia es muy importante, es el lugar en que está el punto de equilibrio, es decir, el centro de gravedad del sistema. Está claro que el ámbito de las excepciones de los derechos de autor es uno de los elementos reveladores de tal equilibrio y por ende de la filosofía del sistema.
De hecho, interrogarse sobre los límites del derecho de autor y de los derechos conexos equivale a tratar de responder a tres preguntas fundamentales: 1) ¿qué?; 2) ¿cómo?; y 3) ¿por qué? El proceso natural del intelecto debería conducir a formular simultáneamente las preguntas ¿qué? y ¿por qué?. El legislador puede plantearse entonces si debe o no intervenir mientras que el ¿cómo? apunta a una cuestión más técnica y que corresponde con más propiedad a la labor legislativa. Sin embargo, en la medida en que aquí sólo se trata de una lectura a posteriori y puesto que un estudio como el presente no puede ser de ningún modo exhaustivo, estas interrogantes serán tratadas en otro orden y la respuesta a la pregunta ¿por qué? conducirá a abordar nuevas soluciones.

I. ¿QUÉ?
Se trataría de responder a la pregunta: ¿qué excepciones deben admitirse y cuáles son las que ya figuran en las diferentes legislaciones nacionales?


No es posible proceder aquí a una síntesis ya que la flexibilidad de los textos internacionales ha resultado en una gran diversidad de excepciones, algunas pintorescas como la de un texto italiano relativo a las bandas militares. La idea general que comparten los diferentes sistemas es la de que si bien no cabe duda de que deben existir excepciones para permitir un equilibrio interno en esta materia, a priori, el principio fundamental continúa siendo el del derecho exclusivo.

Lo demás es menos preciso. En el presente estudio, después de exponer someramente en a) la diversidad de soluciones, en el apartado b) se presentarán brevemente algunas excepciones.



a) Diversidad de las soluciones previstas
Para tener una idea del elevado número de soluciones previstas basta con remitirse a la exposición de motivos de la primera redacción de la citada propuesta de Directiva comunitaria sobre la armonización (versión del 19 de diciembre de 1997) y en cuyo capítulo 3 titulado Cuestiones particulares vinculadas con la armonización, se presenta la situación en cuanto a las restricciones previstas al derecho de reproducción como sigue:
3. El derecho de reproducción queda también sujeto a limitaciones y excepciones. A este respecto, las legislaciones de los Estados miembros presentan grandes diferencias. Algunos, como el Reino Unido e Irlanda prevén en su legislación un excepción general de “fair dealing” (se autorizan determinados actos de reproducción sin retribución) aplicable a las reproducciones realizadas con fines de investigación, de estudio personal, de crítica, de información sobre acontecimientos de actualidad. Excepciones similares se contemplan en otros Estados miembros como Suecia, Bélgica, Alemania y Grecia, pero se han definido de manera más restrictiva. Las excepciones aplicables a las reproducciones realizadas con fines educativos y científicos, constituyen otra categoría importante que contempla la mayor parte de las legislaciones nacionales pero su amplitud varía considerablemente de un Estado miembro a otro. En algunos, las excepciones aplicables a las reproducciones realizadas con fines educativos autorizan la reproducción de obras enteras; otras excepciones sólo autorizan la reproducción de determinado tipo de obras o determinados fragmentos de una obra, a título de apoyo a los cursos o en un examen. Las diferencias son incluso mayores en lo que respecta a las excepciones admitidas en favor de establecimientos públicos como las bibliotecas y los archivos, habida cuenta de que los convenios internacionales no contemplan disposiciones mínimas a este respecto. En algunos Estados miembros que no contemplan excepciones particulares en favor de las bibliotecas como Alemania, Bélgica y Francia, entre otros, dichos establecimientos pueden beneficiarse de las excepciones generales aplicables a las reproducciones realizadas con fines educativos o para uso privado. Otros Estados miembros como el Reino Unido, Austria, Suecia, Finlandia, Dinamarca, Portugal y Grecia han previsto excepciones específicas por las que las bibliotecas y los archivos quedan autorizados para utilizar objetos protegidos, pero estas disposiciones varían de modo considerable de un Estado miembro a otro y no se aplican necesariamente a la utilización de material digital. En lo que respecta precisamente a la utilización de material digital por las bibliotecas, en línea o no, un cierto número de Estados miembros, en particular el Reino Unido en el que los privilegios concedidos a las bibliotecas son los más importantes, están adoptando actualmente medidas con vistas a establecer soluciones más flexibles por la vía contractual.
4. La casi totalidad de los Estados miembros prevén en sus legislaciones una excepción al derecho exclusivo de reproducción en favor de la copia de material sonoro y audiovisual para uso privado. Esta excepción se deriva fundamentalmente del hecho de que en la práctica el derecho exclusivo de reproducción no es aplicable en dicho ámbito así como de la idea de que no sería deseable tratar de aplicar un derecho exclusivo en un ámbito privado en razón del respeto a la vida privada.
Habida cuenta de la importancia económica considerable que reviste la “copia privada” de objetos protegidos por el derecho de autor, once de quince Estados miembros no contemplan ninguna “excepción gratuita” y han establecido una “licencia legal” que conlleva un derecho a retribución (“sistema de cobro”) para compensar a los titulares de los derechos que hayan renunciado a ejercer su derecho exclusivo de reproducción. Estos sistemas tienen “ámbitos y mecanismos de aplicación” muy diferentes. La importancia económica de los ingresos provenientes de la copia privada es considerable.
De manera general, en materia de copia privada las legislaciones nacionales no distinguen entre la tecnología analógica y la tecnología digital.
En la actualidad un solo Estado miembro, Dinamarca, no ha previsto una excepción a título de copia privada en favor de la copia de objetos incorporados en soportes digitales, independientemente del hecho de que la tecnología utilizada sea digital o analógica. Las cifras demuestran que paralelamente al desarrollo del entorno digital, la copia privada analógica seguirá constituyendo un mercado importante por lo menos durante los próximos cinco a quince años.
5. En el curso de los últimos años, la mayor parte de los Estados miembros previó igualmente una excepción al derecho de reproducción que conllevaba un derecho de retribución en favor de las reproducciones por fotoimpresión (“reprografía”). La justificación de esta excepción es la misma que la de la excepción en favor de la copia privada de material sonoro y audiovisual. Los sistemas de cobro establecidos no presentan mayores diferencias.
6. Casi todas las legislaciones nacionales prevén una serie de otras excepciones y limitaciones al derecho exclusivo de reproducción y, en menor medida, a los derechos de distribución y de comunicación al público. Se trata sobre todo de diversas excepciones específicas, muy diferentes las unas de las otras, aplicables a las reproducciones realizadas con fines educativos o científicos y a las destinadas a las bibliotecas y archivos. Fuera de estos casos, numerosas legislaciones nacionales prevén varias otras excepciones que tienen una importancia económica mucho más limitada, al menos en el entorno tradicional. Consisten por ejemplo en la autorización de la reproducción de fragmentos cortos de obras relativas a : noticias de actualidad, crítica, utilización por personas minusválidas, seguridad pública y procedimientos administrativos o judiciales.
La misma observación puede hacerse en lo que respecta al derecho de comunicación al público respecto del cual se dispone lo siguiente:
3. Existen también grandes diferencias entre los Estados miembros en lo que respecta a la limitaciones y excepciones que se aplican al ejercicio del derecho de comunicación al público (o de un derecho afín) que, para un determinado número de utilizaciones (sobre todo con finalidades educativas, informativas y de investigación, y en favor de bibliotecas y archivos) son las mismas que se aplican al derecho de reproducción (véase el Capítulo 3, I, a). Ciertos Estados miembros como Austria, Bélgica, Francia, España y Luxemburgo, no prevén sin embargo ninguna excepción aplicable al derecho de comunicación al público en favor de las bibliotecas y archivos. Además, cuando existen limitaciones, es muy difícil determinar cuáles serán aplicables en el nuevo entorno digital y, en particular, en el ámbito de la explotación en línea “a la carta” del material protegido. Habida cuenta de que la excepción en favor de las bibliotecas se limita, la mayoría de las veces, a ciertas formas de copia y de distribución física del material protegido, parece que un gran número de Estados miembros ( Italia, Suecia, Dinamarca, Grecia, Portugal, Austria, Bélgica, Finlandia, Francia, Luxemburgo y España) por lo general no eximen del derecho exclusivo de comunicación al público la entrega de material protegido en línea a usuarios aislados. En el resto de los Estados miembros (Alemania, Países Bajos, Reino Unido e Irlanda) la situación es menos clara.
Dada la considerable importancia económica que reviste la utilización de obras digitales por las bibliotecas y establecimientos similares, como también por sus abonados, se han iniciado varios proyectos relativos a las bibliotecas que persiguen encontrar nuevas soluciones por intermedio de licencias de tipo contractual. Su objetivo es el de asegurar un control adaptado y una compensación equitativa a los titulares de los derechos de que se trate, que permita a su vez a los usuarios de los materiales protegidos, como las bibliotecas sin fines de lucro, proponer servicios de información más eficaces a precios razonables. Los primeros resultados son alentadores dado que parece posible encontrar soluciones que satisfagan a todas las partes interesadas, entre ellas las bibliotecas.
Aunque esta diversidad de soluciones quizá sea desalentadora, una síntesis internacional resulta todavía más complicada en la medida en que los diferentes países del mundo no tienen historia común como ocurre con los países de la Unión Europea. Por otra parte, además de las diferencias culturales o económicas, la diversidad de los medios y de las necesidades contribuye también a reforzar las divergencias. La Comisión Europea llegó a la conclusión de que era necesario “actuar”, observación que resulta incluso más pertinente para la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual. La tarea es, no obstante, muy delicada ya que los países “productores” de obras y los países “consumidores” de las mismas no tienen el mismo punto de vista. Incluso en los países productores los usuarios exigen más y más “concesiones” cuando no el reconocimiento de algunos derechos.

b) Ejemplos de excepciones previstas
Para ilustrar la diversidad de puntos de vista y de soluciones aportadas por los distintos sistemas, bastará con referirse al caso de las copias privadas respecto del cual sin embargo parecería más fácil llegar a un acuerdo. También se agregarán algunas palabras acerca de algunas utilizaciones de carácter público que se toleran.

Copias privadas
A primera vista parecería que la copia privada es una excepción universal. No obstante, esta excepción adopta formas muy diferentes y plantea varias cuestiones que aún no han sido resueltas.
Casi todos los sistemas admiten el principio de la libertad de copia privada, pero sus formas y enunciados son muy diferentes.
Tal principio se desprende implícitamente de la presentación del monopolio del autor y de los “actos sometidos a restricción”. En efecto, de la exigencia relativa al uso público de una reproducción (prevista en casi todas las legislaciones como por ejemplo en el artículo L122-3 del Código de la Propiedad Intelectual (CPI) francés) debe deducirse, a contrario, que la copia privada no está sometida a la autorización del autor.
En otros países tal libertad se deriva sin problemas de la admisión de una excepción general, como ocurre en los Estados Unidos con la excepción de fair use (véase más adelante) en cuanto que la legislación de este país tiene en cuenta la finalidad de la utilización y parece admitir la copia privada de la obra cuando ésta no constituye una práctica generalizada que pueda hacer competencia a la explotación de un mercado potencial de la obra.
En otros países, esta libertad está expresamente prevista por el legislador en la lista de excepciones a los derechos de autor. Es el caso de Francia (artículo L 122-5 del CPI); de Alemania (artículo 53.1 de la ley del 9 de septiembre de 1965); de Portugal (artículo 81b) del Código de 17 de septiembre de 1985), o de Túnez, entre otros. Se observará pues que, en lo que se refiere a Francia, esta solución de libertad está enunciada dos veces y que la segunda fija mejor los límites.
Por último, en otros países tal libertad se deduce de excepciones que parecen más especiales. Se trata entonces de explorar las vías de fair dealing (como en las copias para fines de estudio personal o de investigación (véase más adelante)) de ciertas disposiciones sobre el artículo 29.2a) de copyright de la ley canadiense; el artículo 29.1 de la ley británica (véase más adelante) y, actualmente, el artículo 40 de la ley australiana. De este modo, en el Canadá es posible realizar una copia privada tanto de una obra que ya existe en un soporte material como de una creación no fijada previamente en ese tipo de soporte (una emisión radiofónica, por ejemplo). La copia privada supone una sola reproducción de la obra (unicidad del ejemplar reproducido) y una utilización realmente privada (lo que excluye toda reproducción que persiga un fin comercial destinada a ser distribuida o comunicada a un público).
Es un hecho no obstante que el mencionado acuerdo sobre esta cuestión es más débil cuando se trata de distinguir entre una copia digital de una que no lo es. La mayor parte de los países no hacen ninguna diferencia a este respecto. Sin embargo, los países de la Unión Europea, que admiten en principio la libertad de copia privada en aplicación de las directivas de 10 de mayo de 1991 y de 11 de marzo de 1996, prohíben las copias privadas de programas informáticos (salvo la copia de salvaguardia, aunque es cierto que la Directiva no establece expresamente esta distinción, cuestión que sólo se plantea realmente para las copias digitales de programas informáticos) y las copias de las bases de datos en soporte electrónico. Además, en Dinamarca se han encontrado soluciones más generales respecto de las copias digitales (artículo 12.4 de la ley danesa sobre copias digitales de obras digitales existentes).
Fuera de ello, más allá de las semejanzas discernibles en cuanto a los principios generales, varias otras cuestiones permiten vislumbrar divergencias considerables tanto respecto de los fundamentos (véase más adelante) como de las modalidades de aplicación de las reglas.
La libertad en materia de copia ¿constituye un derecho para el usuario o una excepción al monopolio?
¿Existe acaso excepción a los derechos de propiedad intelectual (desaparición del monopolio) o una simple restricción (pérdida de la exclusividad y existencia de un derecho de retribución)? Once de los quince Estados miembros de la Comunidad Europea no contemplan ninguna “excepción gratuita” y han establecido a estos efectos una “licencia legal” (derecho a retribución que reposa en un “sistema de cobro”) y tanto el ámbito de aplicación como los modos de funcionamiento de ambos sistemas difieren considerablemente.
¿Cuál es la influencia – directa o indirecta – que pueden ejercer los procedimientos tecnológicos de copia en el régimen de excepciones? ¿Queda intacto el principio o bien la excepción desaparece ante tales facilidades de reproducción (artículo 68.1de la ley italiana de 1941)? ¿No se debe acaso compensar al menos las pérdidas mayores que causa el recurso a procedimientos tecnológicos de manera que la libertad total se reemplace por un derecho de retribución (con lo que sólo la exclusividad del derecho se vería afectada)? A este respecto las soluciones varían considerablemente. En tanto que varios países han admitido estos sistemas de retribución en determinados casos (reprografía, copias sonoras o audiovisuales, o solamente digitales), en otros países parece haberse generalizado este tipo de solución (véase al respecto el artículo 18.3 de la ley griega que lo amplía a todos los procedimientos de reproducción pero que exige que para al menos uno de ellos se aplique el derecho de retribución).
¿Cómo debe entenderse la noción de copia privada? ¿Cuántas copias se toleran? ¿Qué sucede en caso de copia efectuada materialmente por un tercero, o en caso de una utilización completamente privada pero también colectiva efectuada al interior de una institución?
¿Cómo asegurarse de que el copista utilizará la copia exclusivamente a título privado? Por lo general esta cuestión debe quedar clara en el momento mismo en que se realiza el acto de reproducción. Así, en el Reino Unido, en virtud del artículo 29.3 de la ley de 15 de noviembre de 1988, la reproducción realizada por una persona distinta del investigador o del estudiante no se considerará un acto leal si ésta sabe o tiene razones para pensar que se distribuirán copias a más de una persona, prácticamente en el mismo momento y con el mismo propósito. La búsqueda debe hacerse entonces en función del objetivo propuesto. A partir de este momento, el análisis se torna subjetivo pues sólo el que copia sabe lo que se propone hacer con la copia aunque puede ocurrir que se produzca en una segunda instancia un cambio de destinatario y que la copia se transmita a un tercero. De privada en su origen pasa a ser pública por su utilización. En realidad, el ejemplar cobrará su verdadero carácter no en el momento en que se efectúa la copia sino el momento en que ésta se pone en circulación.
Las cuestiones expuestas no son sino algunas de las que pueden plantearse y que no todos los sistemas resuelven de la misma manera.

Utilización de carácter público
Las hipótesis son aquí todavía más numerosas y las divergencias más importantes. A priori, la utilización pública de una obra da lugar a la aplicación de los derechos de autor. No obstante, no todos los Estados reaccionan de la misma manera cuando se trata de excepciones que persiguen objetivos pedagógicos o de transmisión del saber.

Citas
El principio según el cual las citas deben escapar al derecho exclusivo de los titulares del derecho de autor o de los derechos conexos es de amplia aceptación. La solución se deriva del artículo 10.1 del Convenio de Berna que dispone que “ Son lícitas las citas tomadas de una obra que se haya hecho lícitamente accesible al público, a condición de que se hagan conforme a los usos honrados y en la medida justificada por el fin que se persiga, comprendiéndose las citas de artículos periodísticos y colecciones periódicas bajo la forma de revistas de prensa.”

Se trata de una de las escasas soluciones impuestas ya que el convenio se contenta con fijar las condiciones (amplias). En la aplicación de este principio sin embargo se recurre a técnicas diferentes.


En primer lugar, a este respecto se plantea la oposición de dos enfoques: el de copyright y el de derecho de autor (véase más adelante). Entre los que favorecen una legislación de copyright existen diferencias importantes que dependen de si utilizan la vía del fair use (Estados Unidos) o la del fair dealing (los demás).
Entre los países que optan por el enfoque del derecho de autor las divergencias son incluso mayores. Mientras algunas normativas se contentan con plantear exigencias de respeto del derecho moral y de la prosecución de fines didácticos, otras agregan incluso la condición de la brevedad de la cita. Entre estas últimas, algunas procuran dar una medida bastante precisa de la cita tolerada en tanto que otras se refieren a una cita que sea razonable o a lo que es habitual a ese respecto.
Por último, las diversas normativas pueden presentar diferencias en lo que respecta a la naturaleza de las obras que pueden citarse. Mientras algunas parecen reservar el juego de la excepción exclusivamente para las obras literarias, otras admiten un ámbito más amplio que puede abarcar las obras musicales o artísticas (se habla entonces más bien de “fragmentos o extractos”).

Excepciones con finalidades didácticas
El artículo 10.2 del Convenio de Berna ofrece a los Estados miembros la facultad de establecer excepciones específicas en la materia. La Comisión Europea aborda la cuestión en el artículo 5.3 de la propuesta de Directiva relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines en la Sociedad de la información, al mismo tiempo que aborda los límites a los derechos en razón de una investigación, como sigue: “3. Los Estados miembros podrán establecer limitaciones de los derechos a que se refieren los artículos 2 y 3 en los siguientes casos: a) cuando el uso tenga únicamente por objeto la ilustración con fines educativos o de investigación científica, siempre que se indique la fuente y en la medida en que esté justificado por la finalidad no comercial perseguida, siempre que los derechohabientes reciban una compensación equitativa.”
Las actitudes muy diferentes de los legisladores hacen extremadamente delicada toda posibilidad de síntesis. Algunos Estados no han adoptado ninguna solución específica, conformándose con excepciones de carácter general. Algunos, ni siquiera se refieren expresamente a las necesidades de la enseñanza. Otros, se contentan con mencionar la enseñanza entre los motivos que permiten justificar o explicar la utilización de citas cortas o bien autorizan la aplicación del fair dealing. Por último, hay otros que se contentan con mencionar los manuales de enseñanza entre las obras sujetas a un régimen especial pero sin justificar su utilización en razón de su carácter didáctico.
Otros Estados contemplan excepciones ligeramente más importantes que las admitidas por las citas breves, pero el sistema que adoptan no se aleja mucho del que generalmente acepta este tipo de citas.
Finalmente, hay Estados que contemplan soluciones más específicas pero cuyo contenido o amplitud varían. Desde este punto de vista sería posible determinar “grandes familias” jurídicas frente a este problema. Los Estados mediterráneos o de influencia latina son por lo general poco prolijos en la materia: sea, como lo hemos visto, porque la ignoran; sea porque, aunque la contemplan, se contentan con soluciones de tipo general y no intentan fijar, por la vía jurídica y de manera precisa, el alcance y la medida de las excepciones. Los países del Norte de Europa en cambio tienen una legislación extraordinariamente detallada. Fuera de ello, comparten el rasgo de adoptar soluciones bastante cercanas en cuanto al fondo. Aunque con pequeñas diferencias, la amplitud de los mecanismos y el contenido de las disposiciones adoptadas son casi idénticos. Esta preocupación por el detalle también la comparten ciertos países de copyright y también, aunque en menor medida, los de lengua alemana.
Un gran número de legislaciones contemplan de manera explícita las excepciones al derecho de reproducción únicamente en tanto que otras, menos numerosas, se refieren también al derecho de representación.
En lo que respecta únicamente al derecho de reproducción, resulta evidente una línea de demarcación entre, por una parte, los Estados que admiten excepciones tanto para los manuales de enseñanza como para los documentos que elaboran los propios establecimientos de enseñanza y, por la otra, entre aquellos Estados que sólo las admiten para los últimos. Es cierto sin embargo que en los textos legislativos no siempre es clara esta distinción. En los casos en que lo es, es frecuente que la libertad sea menos amplia para los manuales que para los documentos de uso interno en los establecimientos, lo que se explica probablemente por el hecho de que los segundos no persiguen otro objetivo que el de la enseñanza en tanto que los manuales persiguen fines comerciales.
También hay divergencias en lo que respecta a las retribución concedida a los derechohabientes: ciertos Estados prevén una remuneración equitativa; otros no. Entre los primeros también hay divergencias según el derecho de que se trate o el soporte utilizado. Sin embargo, a menudo hay una correlación entre la importancia del acto admitido (dimensión del fragmento que se reproduce, número de copias, destino de las copias…) y la presencia de la mencionada remuneración equitativa.
En realidad, el máximo común denominador entre las diferentes legislaciones que abordan efectivamente este asunto parece ser la utilización parcial de elementos preexistentes en una obra ulterior, compuesta de extractos de obras de varios autores.
Si bien muchos países son bastante flexibles en lo que respecta a la magnitud del fragmento reproducido con respecto a lo que es habitual o a determinadas normas (uso leal), algunos Estados detallan con mucha precisión ciertos aspectos y reglamentan detalladamente el volumen o las condiciones impuestas a las reproducciones.
De manera general, explícita o implícitamente, parecen admitirse determinadas condiciones o limitaciones a la libertad: ya sea que se trate de velar por que una obra ulterior no haga competencia a la original que en ella se reproduce; ya sea en virtud de la exigencia del respeto del derecho moral (derecho a la paternidad pero también – aunque se mencione menos – al derecho al respecto de la totalidad de la obra); de la presencia en una obra ulterior realizada con fines didácticos de obras de otros autores, en ausencia de varias obras de un mismo autor (por ejemplo un documento compuesto de una sola obra del autor A y de una sola obra del autor B); de exigencias temporales que imponen la pronta rápida de las copias realizadas o del respeto de algún plazo (cinco o diez años) antes de la utilización de la obra primera; de la prohibición de retomar obras primeras destinadas a la enseñanza; o de la justificación del destino de la copia. A este respecto, conviene hacer notar sin embargo que aunque la gran mayoría de las legislaciones se preocupan de recordar la exigencia de una utilización con fines didácticos, ciertas leyes admiten soluciones idénticas, contenidas en las mismas disposiciones, para fines que no tienen este carácter. Muchos Estados también hacen referencia a las reproducciones destinadas a la investigación o a la difusión del conocimiento, lo que no sorprende en absoluto. Otras, persiguen objetivos más amplios como la ayuda a las personas discapacitadas o la publicidad. Además, los países nórdicos aplican el mismo criterio para las reproducciones o representaciones realizadas con finalidades religiosas; en Alemania se hace referencia a finalidades de tipo litúrgico.
Por otra parte, hay que señalar que la actitud que se adopta varía en función del soporte técnico o del género de obras de que se trate. En lo que respecta al soporte de las copias, parecen tolerarse más fácilmente las hechas en papel que las copias en soporte magnético; algunas legislaciones establecen soluciones particulares para las reprografías. Numerosos Estados establecen distinciones según las diferentes categorías de obras pero en general con respecto a las obras literarias parece admitirse más fácilmente la vulneración de los derechos de autor. En lo que respecta a las obras de arte, con frecuencia sólo se admite su reproducción para ilustrar algunos acontecimientos.
Donde parece mostrarse la mayor preocupación por reglamentar minuciosamente estas distintas opciones es en los países nórdicos. Respecto del derecho de reproducción, la ley prevé la libertad de reproducción – mediante remuneración – de fragmentos cortos de obras cuya publicación data de más de cinco años, siempre que estas reproducciones formen parte de una obra compuesta de varios elementos. Se precisa sin embargo que esta solución no puede aplicarse si las reproducciones corresponden a obras creadas especialmente para la enseñanza. La ley de esos países autoriza asimismo la copia de obras radiodifundidas o televisadas, mediante grabaciones sonoras o visuales si se persiguen fines didácticos. Las condiciones pueden variar en función de los textos legislativos, no sólo en cuanto a la retribución (en algunos Estados, el autor no tiene derecho a ésta cuando la grabación concierne a una obra proveniente de una emisión de carácter pedagógico) sino también en función del carácter temporal de la grabación. En lo que respecta al derecho de representación, en dichos Estados se prevé que en el caso de obras que no sean de carácter dramático o cinematográficas, la representación pública es libre, siempre que se realice para fines de enseñanza, aunque a veces se dispone que el autor tendrá derecho a una retribución si se cobra una entrada.
Sería inútil multiplicar los ejemplos (se podría también examinar la cuestión de las representaciones privadas, de las bibliotecas o de la utilización de fonogramas comerciales), lo que sí cabe señalar es simple: la flexibilidad de los textos internacionales ha dado lugar a un gran número de soluciones diferentes.
Cabe preguntarse sin embargo si, aunque no haya un acuerdo sobre el fondo, en los diferentes países existen elementos comunes en la manera en que se aborda la cuestión y se redactan los textos reguladores. Contestar a esta pregunta equivale a responder a la segunda pregunta mencionada, a saber: ¿cómo?
II. ¿CÓMO?
La técnica legislativa a) que no es neutra, suele revelar con frecuencia el objetivo que persigue el legislador. Cada método: sistema abierto b) o sistema cerrado c) presenta sus ventajas e inconvenientes:

a) Elección de la técnica legislativa
En los países en que se reconoce el derecho de autor, el sistema de excepciones a este derecho es la mayoría de las veces “cerrado”, aspecto que convendría tener en cuenta al examinar el modo de presentación de estos derechos. Hay que decir que la mayoría de las veces, pero no siempre, la construcción tiene la siguiente configuración general: en tanto que el alcance del monopolio exclusivo que se atribuye al autor se presenta de manera sintética, la lista de las excepciones se presenta de manera analítica, es decir, muy descriptiva y limitativa. Ello significa que mientras el ámbito de las prerrogativas atribuidas al creador es abierto y debe considerarse en un sentido favorable a los autores, la lista de las excepciones que pueden invocar los usuarios es limitativa y no puede interpretarse de manera de perjudicar los intereses de los creadores. El derecho francés puede presentarse como un arquetipo de esta construcción aún cuando un análisis de la legislación belga, española o portuguesa puede conducir a la misma conclusión (en Alemania la ley circunscribe cuidadosamente los límites a los derechos de autor y determina los derechos de explotación con bastante detalle).
Esta observación no es gratuita y da lugar a varias consecuencias.
La primera consecuencia es que constituye una indicación para los tribunales y los jueces deben atenerse a esta lectura restrictiva y no sobrepasar el marco de las excepciones admitidas. El contraste con la flexibilidad con que pueden actuar los jueces cuando se trata del contenido de los derechos de autor es muy fuerte. Aunque esta lógica puede parece rígida presenta la ventaja de la previsibilidad y por ende de la seguridad.
La segunda es que en este “equilibrio de intereses” el que sale beneficiado es sin duda el autor.
La tercera consecuencia es que las excepciones enumeradas por el legislador no dan origen a un derecho por parte del usuario. En el considerando 21 de la propuesta de Directiva comunitaria se ha querido afirmar este principio pero sería necesario mejorar la redacción para que quede bien claro que sólo los autores y titulares de derechos conexos tienen realmente “derechos” y que en el caso de los usuarios sólo cabría preocuparse por sus “intereses”. Por lo tanto, un usuario no podría por ejemplo invocar esta Directiva para oponerse a la aplicación de dispositivos tecnológicos de protección; cuestión que es de gran actualidad. En efecto, se espera mucho de estas soluciones tecnológicas: por una parte, para asegurar la efectividad del derecho exclusivo prohibiendo o limitando el acceso a las obras y a las prestaciones; por la otra, para mejorar y perfeccionar la gestión de los derechos correspondientes. Así pues, la eficacia del sistema no se ve amenazada por la proclamación de un derecho inalienable a la copia privada.
Los sistemas de copyright por el contrario acogen favorablemente la teoría del “equilibrio de intereses” la cual permite precisamente hacer valer el interés público.
La sistematización de la técnica legislativa en los sistemas de copyright es más difícil ya que esta “familia” es menos unida que la familia de los sistemas de derechos de autor. Es cierto sin embargo que uno de los rasgos de los sistemas de copyright es la presencia de una lista analítica de los derechos, pero la referida unión es menor en lo que respecta a las restricciones. En Estados Unidos (quizás muy pronto en Australia) se admite una excepción general al derecho de autor, la del fair use que es aplicable en cualquier situación. Es el sistema “abierto” que no prohibe el Convenio de Berna.

b) Ventajas e inconvenientes del denominado sistema abierto
El artículo 107 de la ley americana del 19 de octubre de 1976 dispone:
No obstante lo dispuesto en los artículos 106 y 106 A, la utilización leal de una obra protegida, ya se trate de reproducción en forma de copias, fonogramas u otros medios previstos en dichas disposiciones, para fines como la crítica, el comentario, las noticias de actualidad, la enseñanza (incluida la reproducción múltiple para su utilización en la clase), la formación o la investigación, no constituye una violación del derecho de autor. Al objeto de determinar si la utilización de una obra es o no leal se tendrán en cuenta especialmente los factores siguientes:
1) el objetivo y el carácter de la utilización, en particular el carácter comercial o no de ésta y su destino a fines educativos y no lucrativos;
2) la naturaleza de la obra protegida;
3) el volumen y la importancia de la parte utilizada en relación con el conjunto de la obra protegida; y
4) el efecto de esta utilización sobre el mercado potencial de la obra protegida o sobre su valor. El hecho de que una obra no esté publicada no impide de por sí llegar a la conclusión de que se trata de una utilización leal si esta conclusión se basa en la consideración de todos los factores anteriormente mencionados.
Se trata aquí pues de una excepción principal a los derechos exclusivos a fines de crítica, comentario, información, enseñanza, investigación o parodia. El texto citado es resultado de la codificación de la jurisprudencia realizada en 1976. Para admitir una excepción, los jueces deberán fundarse esencialmente en la finalidad de la utilización, la dimensión del fragmento reproducido en la obra utilizadora con respecto a la original, así como en el eventual perjuicio económico. Esta técnica tiene la ventaja de una gran flexibilidad.
Así pues, la importancia del fragmento de una obra original que se reproduce no será apreciada del mismo modo si se trata de una simple reproducción o de una parodia. Asimismo, la posibilidad de fotocopiar una obra sólo se admitirá en función del perjuicio que entrañe a los derechos de los editores que distribuyen los libros y conceden licencias autorizando las fotocopias (fotocopia por una empresa comercial de extractos de obras protegidas para elaborar textos destinados a la enseñanza universitaria).
Esta flexibilidad ha resultado ser con frecuencia muy valiosa. Así, el Tribunal Supremo que con anterioridad había sostenido que toda utilización comercial de una obra “segunda”, es decir, que utiliza elementos de una obra “primera”, estaba excluida de la excepción de fair use consideró posteriormente que, en la medida en que tal obra segunda no sea una copia servil de la primera sino una transformación de la misma, había que admitir que el mecanismo de la excepción pudiera cubrir también ciertas utilizaciones comerciales.
La lógica de la excepción que tiene por objeto promover el conocimiento es naturalmente fundamental. Sin embargo, para los juristas continentales el fair use genera una falta de previsibilidad tanto para el derechohabiente como para el utilizador. Y entonces, ¿qué ocurre con la seguridad que cabe esperar de un sistema jurídico? La aplicación de las cuatro condiciones indicadas (finalidad de la utilización proyectada, carácter de la obra, dimensión del fragmento reproducido y sobre todo efectos sobre el mercado) puede parecer bastante difícil. Pero, ¿cómo estar seguros por adelantado de qué manera interpretará un juez la aplicación de estos parámetros a una situación concreta? Conviene sin embargo señalar que los juristas estadounidenses están más habituados que los continentales a este ejercicio y que con frecuencia deben hacer frente a caso más complicados.

c) Ventajas e inconvenientes de un sistema cerrado
Por oposición a los sistemas abiertos, los sistemas cerrados presentan la ventaja de la previsibilidad. El utilizador de una obra o el derechohabiente no dependen de la manera en que estime un juez algún asunto y pueden razonablemente tener una idea de la solución del problema que se plantea mediante una simple lectura de las disposiciones legales. Sin embargo, un sistema excesivamente cerrado puede también generar ciertos problemas pues aunque no falte la seguridad puede faltar la necesaria capacidad de adaptación. De modo que conviene estar atentos a los posibles efectos secundarios. Para percatarse de ello, conviene analizar tanto el ejemplo francés como las construcciones de fair dealing.
Soluciones francesas. Con respecto al razonamiento subyacente en el ejemplo francés cabe observar que la gran rigidez del Tribunal Supremo sobre la aplicación de ciertas condiciones en materia de citas, ha generado reacciones incluso más excesivas que las de su bloqueo. Estimando (acertadamente) que la reproducción en formato reducido (pero integrales) de cuadros en un catálogo para una subasta no constituían citas breves, dicho Tribunal aplicó de manera estricta el artículo L 122-5 del CPI (Una vez divulgada una obra su autor no puede prohibir: (...) 3) A reserva de que se indique claramente el nombre del autor y la fuente, no podrán prohibirse: a) los análisis y citas breves justificadas por el carácter crítico, polémico, pedagógico, científico o informativo de la obra en que se hayan incorporado. Pero, como los grupos de presión son más eficaces en los hemiciclos parlamentarios que en los tribunales, una ley de del 27 de marzo de 1997 añadió una nueva excepción a la enumeración que figura en el citado artículo que “deja sin efecto” esta decisión, estableciendo que: el autor no podrá prohibir…d) las reproducciones integrales o parciales de obras de arte gráfico o plástico destinadas a figurar en un catálogo de una venta en subasta pública efectuada en Francia por un funcionario público o ministerial respecto de los ejemplares que se pongan a disposición del público antes de la venta con el único fin de describir las obras de arte puestas en venta. El efecto ha sido desastroso por el excesivo detalle de esta ley. Su conocimiento se complica cada vez más, se difumina la coherencia general del sistema, y los utilizadores de las obras no comprenden por qué se establecen restricciones en unos casos y no en otros en los que estarían tanto o más justificadas.
Ocurre a veces que el propio juez elude la aplicación estricta de dicha disposición legal. Dado que el citado Tribunal Supremo se había mostrado especialmente exigente respecto de la cuestión de la brevedad en las obras audiovisuales que reproducen fugazmente creaciones preexistentes, el 23 de febrero de 1999 el Tribunal de Ultima Instancia de París analizó el asunto (inédito) desde la perspectiva del derecho a la información. La decisión de este Tribunal merece ser ampliamente citada en este estudio, no tanto por el deseo de exponer soluciones francesas (podrían haberse expuesto soluciones de otros Estados con sistemas cerrados) sino porque esa decisión ilustra el carácter excesivo de las reacciones en un sistema que se considera muy rígido. Cabe añadir que la mencionada decisión es tanto más interesante cuanto que utiliza una teoría que será abundantemente tratada en la segunda parte del presente estudio.
Los jueces de París estimaron pues que: En lo que respecta al derecho del público a la información: – Teniendo en cuenta que el artículo 10 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos establece que toda persona tiene derecho a la libertad de expresión que comprende la libertad de recibir o de comunicar informaciones sin consideración de fronteras; – Teniendo en cuenta asimismo que dicho Convenio establece en su artículo 14 que el disfrute de los derechos y de la libertad en ella reconocidos debe asegurarse sin discriminación basada en( …)la fortuna, el nacimiento o cualquier otro motivo; – Teniendo en cuenta también que, en virtud del artículo 55 de la Constitución, las disposiciones de dicho Convenio tienen un valor superior al de la ley interna y que su autoridad se impone a las jurisdicciones nacionales; – Habiendo visto también que por consiguiente la demandada sostiene que en virtud de dicho Convenio existe un derecho del público a la información el cual constituye una excepción a las disposiciones del Código de la Propiedad Intelectual invocadas por el demandante y que justifican que la demandada haya representado las obras de Maurice Utrillo en un reportaje sin la autorización de su derechohabiente; – Habiendo visto asimismo que el derecho del público a la información debe entenderse no solamente como el derecho de saber sino también como el derecho de ver; que de ello resulta que un hecho acerca del cual se debe informar al público puede conseguirse por intermedio de imágenes que son necesarias en la medida en que proporcionan elementos de conocimiento; – Teniendo en cuenta asimismo que un reportaje que representa la obra de un artista y que se difunde únicamente en un telediario de corta duración no vulnera los derechos de propiedad intelectual del derechohabiente puesto que está justificado por el derecho del telespectador a ser informado oportunamente y de manera apropiada sobre un evento cultural que constituye una actualidad inmediata en relación con la obra o su autor y que no entrará en competencia con la explotación normal de tal obra; – Visto también que, en el caso de que se trata, el tribunal comprueba que el citado reportaje se difundió en un telediario cuyo carácter informativo no cuestiona el señor Fabris; que estaba dirigido a un público amplio y que tenía por objeto informar oportunamente sobre el desarrollo inmediato de una importante manifestación cultural en los locales del museo de Lodève; que la presentación de los cuadros del artista tenía por tanto como objetivo ilustrar dicho reportaje y permitir una mejor comprensión del público del objeto de la exposición; que dichos cuadros ilustraban la información que consistía en comunicar la celebración de una exposición en el museo de Lodève e incitar a los telespectadores a visitarla; – Teniendo también en cuenta que someter la difusión de ese reportaje a la autorización del derechohabiente del artista el cual, en el caso de que se trata había aceptado el principio de la exposición, equivaldría a privar a una parte del público del conocimiento de la existencia de esa manifestación y por consiguiente de la obra del pintor; que ello tendría como resultado quebrantar la igualdad de todos ante la información y por consiguiente ante la cultura; (…) – Considerando en consecuencia que, en virtud de este derecho del público a la información, la sociedad nacional de televisión France 2 no estaba obligada a solicitar la autorización de representar las obras de Maurice Utrillo en un reportaje de corta duración destinado a su telediario; que en consecuencia esta representación no es ilícita y no constituye una utilización ilegal que otorgue al señor Fabris el derecho a obtener una indemnización por daños y perjuicios.
El efecto demoledor de tal construcción se examinará en la segunda parte de este estudio. ¿De qué sirve construir un sistema que sopesa tanto los intereses de unos como las aspiraciones de otros si es para verlo destruido por otras teorías?
Los dos ejemplos que se acaban de exponer son perturbadores. No es seguro que sean totalmente representativos de los problemas engendrados por los denominados sistemas cerrados. Por lo demás, cerrado no significa rígido. ¿Por que no admitir que, en el marco que le imparte el legislador, el juez quede facultado para inspirarse y orientarse por la “prueba en tres etapas”?
La verdad (si existe) podría situarse quizás a medio camino entre los enfoques abiertos y los cerrados. ¿No podría acaso encontrarse a priori en un sistema cerrado pero corregido por la flexibilidad que le conferiría el fair dealing?

Fair dealing. Se trata de contemplar las soluciones que figuran en los artículos 29 y siguientes de la ley británica y los artículos 29, 29.1 y 29.2 de la ley canadiense que enumeran los casos hipotéticos de utilizaciones que escapan a los derechos de autor. No es seguro que estas construcciones permitan evitar los escollos del sistema francés.
Este enfoque permite indiscutiblemente templar el carácter (eventualmente) demasiado abierto del fair use estadounidense pero no corrige los defectos de sistemas tan cerrados como el francés.
Se puede pensar que las soluciones británicas o canadienses en los ejemplos citados (catálogos de venta en subasta pública, reproducciones fugaces en un reportaje televisivo) se asemejan a las soluciones francesas. En efecto, el razonamiento propuesto por las legislaciones que admiten el fair dealing reposa en un estudio en dos etapas. En una primera etapa cabe preguntarse si las hipótesis limitativas que ha previsto el legislador contemplan el caso: las excepciones no se toleran sino para un número preciso de casos y finalidades determinadas (dealing) en cuyo caso es conveniente determinar si las actividades en cuestión caen dentro del ámbito de que se trata. La búsqueda de las actividades que constituyen excepciones no difiere entonces mucho de la que se opera en todos los sistemas cerrados como ocurre en el Derecho francés. En una segunda etapa, cabe preguntarse si la utilización en cuestión cae dentro del ámbito de las excepciones admisibles y si es equitativo (fair). Seguidamente (no antes), se evalúa la utilización proyectada pasándola por el tamiz de las condiciones de utilización leal (fair use).
La ley inglesa contempla esta hipótesis en los artículos 29, 30, 33, 36, 38, 39 y 40 de la ley de 15 de diciembre de 1988. Para simplificar, según estos textos, la utilización de una obra escapa al derecho de autor a partir del momento en que se realiza con propósitos de crítica o de información sobre acontecimientos de actualidad. Asimismo, la utilización de una obra literaria, dramática, musical o artística es leal cuando se realiza con propósitos de investigación científica o de estudio personal.
Aunque el texto jurídico no lo haga, la práctica ha permitido elaborar orientaciones que ponen de relieve los parámetros que los jueces tomarán en consideración. Así, en Inglaterra se puede admitir una reproducción total si se trata de una utilización privada o de una investigación. Por el contrario, no se trataría de una utilización leal si se hace más de una reproducción de una misma obra, a menos que la investigación así lo requiera. En el examen de esta segunda etapa/condición se admite la apreciación y una cierta flexibilidad. En cambio, no hay ninguna en la primera etapa. La excepción así pues no puede ser invocada a propósito de obras que no figuren en la ley.
El procedimiento es idéntico en Canadá donde la apreciación del carácter leal de la utilización es ciertamente competencia de los tribunales. Estos tienen en cuenta la naturaleza y la finalidad de la utilización; la importancia del extracto tomado en relación con el total de la obra utilizada; y el aporte personal del que hace el extracto. La causa Hubbard contra Vosper (1972) 2 W.L:R: 389,393 ilustra perfectamente la mencionada flexibilidad y la dificultad de la búsqueda: Resulta imposible definir en qué consiste el fair dealing pues puede tratarse de una cuestión de grado. Primero hay que considerar el número y la extensión de las citas o extractos. ¿Son acaso en conjunto demasiado numerosos o demasiado extensos para que se los catalogue de leales (fair)? Enseguida, habría que considerar la utilización que se hace de ellos. Si el propósito es hacer un comentario, una crítica o un resumen puede tratarse de una acto leal (fair dealing). Si el objetivo perseguido es proporcionar la misma información que la que proporciona el autor pero para un objetivo opuesto, puede ser desleal (unfair). Posteriormente, habría que considerar las proporciones. Si los extractos son extensos y los comentarios cortos puede decirse que se trata de un acto desleal (unfair dealing). En cambio si los extractos son cortos y los comentarios extensos puede tratarse de un acto leal (fair dealing). Otras consideraciones pueden también retenerse, pero después de todo lo que se ha dicho y hecho puede tratarse solamente de apreciaciones. No obstante, si bien existe flexibilidad en la fase de análisis, éste sólo puede realizarse si se ha franqueado una etapa previa: no puede realizarse sino en los casos previstos por la ley. El Derecho canadiense es muy diferente de su vecino estadounidense puesto que no conoce la excepción general de utilización leal (fair use).
El sistema reposa así en la acción de un doble “tamiz” (casos particulares, utilización leal). No es flexible sino respecto de las legislaciones que impongan condiciones muy precisas a los casos que se admiten (por ejemplo, un sistema que admitiera las citas en ciertos casos hipotéticos, siempre que satisficieran exigencias precisas: tal número de palabras o tantos compases en una obra musical, pero nada más).
La verdad es pues bien difícil de determinar. Sea como sea, cabe observar que incluso si se pretende que, en los hechos, las diferentes legislaciones sobre derechos de autor o de copyright conducen a soluciones bastante cercanas, en la construcción estadounidense – simétrica y opuesta – que parte de un enfoque analítico de los derechos para concluir con un visión sintética de las excepciones, el autor ha dejado ya de estar en el centro de la cuestión. En todo caso, difícilmente puede examinarse el régimen de excepciones fuera de su contexto general.
No habiendo acuerdo sobre el método (¿cómo?) ¿conseguirán los Estados ponerse de acuerdo acerca del fundamento y justificación de las excepciones? Esto es lo que aborda la tercera pregunta: ¿por qué?

III. ¿POR QUÉ?


La búsqueda del porqué es por lo general necesaria debido a que una vez cumplidas las condiciones de acceso a la protección, el principio debe ser el del monopolio, lo cual significa que las excepciones deben estar justificadas. Lo anterior es aún más cierto en los Estados en los que el derecho de autor tiene prácticamente valor constitucional. La búsqueda de los fundamentos no sólo debería permitir comprender la razón de las excepciones sino también determinar su ámbito.
En un intento de generalizar en esta materia podría señalarse que ciertos límites se basan en razones de orden práctico en tanto que otros se explican porque tienen en cuenta intereses de orden social. Pero en resumidas cuentas tal presentación – que será la retenida – es más descriptiva que razonada. Habría sido sin duda interesante despejar otras líneas generales de pensamiento, pero aunque los otros análisis posibles hubieran permitido explicar las soluciones aplicadas en uno u otro Estado, no serían transferibles a otros sistemas.
Hubiera sido tentador, por ejemplo, contrastar las soluciones admitidas para ciertas utilizaciones públicas y las utilizaciones de obras a título privado. Este método, que podría haberse aplicado a ciertas legislaciones, se habría basado en el principio según el cual las utilizaciones privadas escapan por completo al derecho de autor el cual no tendría ni la facultad de prohibir ni el derecho a una retribución o compensación. Esta solución sólo se aplica a las utilizaciones públicas de obras cuando el usuario realiza una plusvalía, agregando su aporte personal (por ejemplo en materia de citas). En los demás casos de utilización pública en que no se añade valor, que hay que tolerar por ciertas razones, el derecho exclusivo quedaría sustituido por un derecho a retribución.
Pero, además de que también sería necesario integrar otro parámetro – utilización parcial o integral de la obra – este método, aunque bastante lógico, ocupa un lugar secundario frente a la diversidad de sistemas y la evolución de cada uno de ellos. Como es sabido, en algunos casos los autores han obtenido indemnizaciones por ciertas utilizaciones a título privado. Por ejemplo, en Europa se ha pasado de una situación de total ausencia de derecho del creador, a una retribución por copia privada (en ciertos casos).
Se mantiene así la acertada y antigua división que se utiliza generalmente en los manuales de Derecho. Ciertas excepciones se basan en a) explicaciones de orden práctico, en tanto que otras se basan en b) explicaciones de orden social. Esta división es cómoda por cuanto proporciona una explicación inmediata de las excepciones, pero cabe preguntarse si es coherente.

a) Fundamentos basados en razones de orden práctico
Se utilizan tres series de argumentos: primero, el de la resignación; un segundo basado en el carácter necesario del acto consumado; y un tercero basado en la ausencia de perjuicio económico.
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