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Primer argumento: la resignación
Este argumento se refiere a la utilización privada de una obra y se basa en que el derecho de autor se diluye porque de todas maneras no podría respetarse debido a la imposibilidad de penetrar en la esfera privada para controlar las utilizaciones eventuales. Es decir que, en lugar de establecer el principio de la aplicación del derecho de autor que se sabe que no se cumpliría, se opta por cerrar los ojos.
Es indudable que este argumento ha perdido gran parte de su fuerza frente a los nuevos métodos digitales y dispositivos de marcado y de cierre del acceso a una obra que lo hacen perder gran parte de su validez. Además ¿es acaso posible construir una legislación sobre la base de la resignación? Sin embargo, respecto de estos nuevos dispositivos subsiste una preocupación muy extendida en cuanto a la posibilidad de que estos remedios tecnológicos engendren otros males, por ejemplo, la intromisión en la vida privada. Sería oportuno interrogarse a este respecto sobre el fundamento de estas reclamaciones ya que si bien es posible mirar con suspicacia la utilización de contadores y de cookies (soplones o chivatos), no se comprende que pueda existir tal intromisión ante la presencia de simples dispositivos anticopias. No es lo mismo “marcar” que “impedir el acceso”.

Segundo argumento: el autor debe tolerar los actos necesarios del usuario
Se trata de un argumento bastante reciente que se deriva de la introducción de los programas informáticos en relación con los derechos de autor y que ha adquirido actualidad con la protección de las bases de datos o la circulación de obras en las redes.
Conviene señalar que este argumento ha adquirido legitimidad con los programas informáticos que son una creación/herramienta. Un estudio más a fondo del derecho de autor permitiría comprobar sin duda que en jurisprudencia suele ser menor la protección de las obras de carácter utilitario. Pero, sin entrar en este debate que excede el marco de este estudio, se puede afirmar que para este tipo de obras lo menos que se puede hacer es pensar en el usuario. Se trata entonces de una excepción basada en el buen sentido.
Subsiste sin embargo una interrogante sobre el futuro de esta justificación ya que extender esta idea a la circulación de las obras en las redes no es tan evidente como se pretende afirmar. Cabe preguntarse a este respecto si las situaciones son realmente las mismas. El razonamiento expuesto conduce más bien a plantearse la cuestión de saber hasta dónde se extiende exactamente el derecho de reproducción. Conviene interrogarse también sobre el interés que tiene definir las prerrogativas del autor de manera amplia si por la vía de las excepciones, se toma con una mano lo que se da con la otra.

Tercer argumento: ausencia de perjuicio económico
Este argumento es bien conocido y se ha presentado en muchas ocasiones incluso fuera de los Parlamentos nacionales. Se trata de los casos en que la copia privada ocasiona un perjuicio insignificante; ya sea porque su realización requiere mucho tiempo o porque sólo podría hacerse en un solo ejemplar.
Esta argumentación como se sabe no es en absoluto admisible ya que los medios tecnológicos actuales permiten realizar en poco tiempo copias perfectas, capaces de sustituir el original y los métodos digitales permiten obtener copias de copias de copias (etc.) de calidad casi idéntica al original. En cuanto al perjuicio económico éste puede ser de tal magnitud que muchos Estados han establecido una remuneración por cada copia privada.
Resulta pues imposible generalizar este argumento que puede utilizarse exclusivamente en un análisis caso por caso, como lo prevén algunos sistemas.
Esta misma objeción se puede hacer respecto de los argumentos económicos que justifican la existencia de licencias no voluntarias, en cuyo caso el “gasto” ocasionado por la búsqueda de los titulares de los derechos y el tiempo requerido para la negociación son tales que más vale ceder el derecho exclusivo y admitir las licencias. Sin embargo, a este respecto la experiencia de los Estados Unidos no es concluyente (véase sobre esta cuestión A. Strowel, Droit d’auteur et copyright, Bruylant, 1993 § 492 y siguientes) y el debilitamiento del derecho de autor pierde su pertinencia a partir del momento en que la justificación que aporta teóricamente no demuestra su provecho en la práctica. Y, mejor aún, cabría preguntarse si los nuevos dispositivos tecnológicos que permiten la identificación de las obras y de los titulares de los derechos, conjuntamente (o no) con modos de gestión colectiva, no pueden prestar un servicio idéntico con un costo igual o incluso inferior. La incertidumbre que existe en la materia tal vez no condena irremediablemente las licencias pero la esperanza puesta en los mencionados dispositivos tecnológicos conduce ciertamente a rechazar la extensión de las licencias a casos nuevos en textos nuevos. La observación de que las soluciones tecnológicas pueden constituir remedios eficaces a los problemas que plantea dicha extensión – de manera que las licencias no voluntarias ya no serían una maldición inevitable que pesaría sobre los derechohabientes – data de más de veinte años (véase a este respecto Goldstein, P. : Preempted State Doctrine, Involuntary Transfers and Compulsory Licenses: Testing the Limits of Copyright, UCLA, Law Review, 1977, vol. 24, page 1139). El auge de la tecnología digital y las facilidades que ofrece deberían permitir reconsiderar con interés la cuestión de las licencias voluntarias.
En definitiva, no se puede dejar de admitir que los argumentos prácticos se han debilitado. No obstante, continúan presentes. Llegará el día en que no quede otra alternativa que declarar que desequilibran las construcciones que están llamadas a sostener. Vale más la pena buscar por otro lado la explicación de los límites a sus derechos que debe aceptar el autor, concretamente, en razones de orden social, lo cual obliga a buscar un equilibrio, mejor aun, un “equilibrio de intereses”.

b) Fundamentos basados en razones de orden social
Se trata aquí de defender determinados valores algunos de los cuales son superiores o al menos tienen la misma jerarquía que los valores en que se funda la propiedad literaria o artística. Sería el caso del “interés público”, idea que impregna tanto los límites externos al derecho de autor (véase más adelante; segunda parte) como los límites “internos” que se denominan así porque a veces se explicitan en los propios textos jurídicos pertinentes al derecho de autor; porque a veces permiten la realización de las obras; y porque algunas de sus justificaciones se vinculan estrechamente con el objeto del derecho de autor, es decir, con las obras.
En el primer lugar de este conjunto de razones se encuentra el interés por respetar la libertad de expresión; la reflexión se ubica en el ámbito del derecho de autor porque se trata de favorizar la expresión de otros creadores por lo que se facilitan las citas, los análisis, los resúmenes o las parodias; en suma lo que es “la libertad de palabra”. No cabe insistir a este respecto; las soluciones están bien asentadas y tienen un provenir brillante con la utilización de las redes que amplían la elección y facilitan la reproducción de las obras.
El segundo conjunto de razones – el acceso publico a la información – separa mucho más a los Estados. La óptica aquí es diferente porque la excepción beneficia menos a los creadores que a los usuarios de las obras (véase más adelante, en la segunda parte). Ciertamente, casi todos los Estados prevén en sus textos disposiciones especiales referentes a las noticias de actualidad. Ciertos sistemas contemplan restricciones a los derechos de autor y derechos conexos en beneficio de la enseñanza, ya sea porque contemplan explícitamente esta excepción o porque la incluyen en una excepción más amplia. Pero, poco a poco, todo ello va en beneficio de un derecho del público a la cultura que se pone de relieve y se opone a los derechos de autor y derechos conexos.
Es con respecto a este punto que las legislaciones difieren más entre sí porque indirectamente, al buscar las razones de ciertas excepciones, se llega a tocar el fundamento mismo del derecho de autor y de los derechos conexos y el lugar que se reserva a los creadores. El análisis es delicado porque más allá de la oposición discernible entre los dos grandes sistemas, se constatan diferencias en el seno de cada uno.
En los sistemas de copyright se sabe que el fair use y el fair dealing tienden a poner en un mismo plano el interés público y los intereses de los titulares de los derechos. Así, el Derecho estadounidense mide el ámbito de las excepciones del fair use, entre otras cosas, con respecto al interés público que está en juego. El artículo 171.3 de la ley británica es más preciso en el sentido de que consagra el derecho del público al “saber” y admite que el derecho exclusivo pueda eclipsarse ante el mencionado interés público. Es cierto que esta excepción establecida en 1988, cuando se codificó la práctica jurisprudencial, se ha invocado muy pocas veces con éxito (véanse al respecto las declaraciones del profesor Gendreau que figuran en las actas del coloquio de la Asociación Literaria y Artística Internacional (ALAI), Cambridge, 1998, en prensa) pero es digno de hacerse notar el hecho de que teóricamente se ha puesto de relieve con vistas a permitir el acceso a una obra cuyo un autor no desea sin embargo que pierda su carácter confidencial.
En los otros sistemas, en mayor o menor grado, se es más circunspecto. Para un francés, aun cuando el interés general no está ausente de la construcción del derecho de autor y de los derechos vecinos, este eventual límite sería de carácter externo a la propiedad literaria o artística. A fin de cuentas en Francia no se ve por qué el derecho de los creadores sobre las obras debería ceder su preeminencia a un supuesto derecho del público a acceder a elementos del saber, es decir, a datos no elaborados. Es cierto que estos datos están con frecuencia incluidos, incorporados en las obras. Pero, nunca nadie ha pretendido arrogarse el monopolio de las ideas contenidas en una creación. Para convencerse de ello basta con referirse a la exposición de motivos de la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la armonización de determinados aspectos del derecho del autor y de los derechos conexos en la Sociedad de la información. Como hemos visto, en los diferentes textos se ha tenido en cuenta este aspecto cuando se ha reglamentado la cuestión de las fronteras entre los derechos de autor y los derechos conexos.
Pero, suponiendo que a pesar de todo deba existir tal suerte de límite al derecho de autor, convendría evaluar en qué términos se debería establecer. Un derecho a retribución ¿no es acaso el mínimo al que puede pretender un derechohabiente? ¿No habría que examinar cada caso con prudencia? Se sabe que este es el argumento que suelen utilizar los falsificadores. En Internet lo utilizan como justificación todos los piratas.
Sea como sea, si el argumento de la consideración del interés público es estimable, cabe reconocer que a veces la utilización que se hace de él desconcierta. Varios años después de la adopción de ciertas soluciones, no se consigue aún, en razón de las prácticas en curso, comprender sobre qué bases reposan efectivamente. El interés público ha servido de punto de partida a una limitación de los derechos de autor y de los derechos conexos pero a veces la justificación se ha olvidado por el camino. Por último, cabe agregar que lo que está en juego es el interés público y no el interés del público. Esta distinción no es indiferente (véase más adelante; segunda parte, B). Y, razonando en este terreno, cabe reafirmar que la protección de los derechos de autor y de los derechos conexos es, igualmente, de interés público.
Al finalizar este primer análisis, los resultados que se comprueban no son en absoluto alentadores. Muchas de las soluciones previstas reposan sobre explicaciones que no tienen mayor valor y no hay acuerdo en lo que respecta al lugar que debe asignarse a las otras. A menudo resulta difícil remontarse hasta las verdades justificaciones. Un análisis retrospectivo permite señalar que en muchos casos las excepciones han precedido a sus justificaciones. Por último, la superposición de textos sucesivos hace que los sistemas pierdan parte de su coherencia. ¿Cómo entonces construir razonablemente en el futuro?

2. Evolución posible en materia de excepciones
¿Se puede acaso soñar con la necesaria armonización (I)? ¿Sobre qué bases (II)?

I. LO QUE SE ESPERA DE UNA ARMONIZACION


Las soluciones prácticas a veces son no difieren mucho entre sí, lo cual es tranquilizador en un momento en que el ámbito de utilización de las obras es el mundo entero. En efecto, son cercanas, pero no idénticas. Ahora bien, está claro que no puede haber divergencias fundamentales en esta materia. ¿De que serviría ponerse de acuerdo en el plano internacional sobre el contenido de los derechos si una construcción de este tipo se vacía de su sustancia cuando se adoptan excepciones divergentes? Los límites de las prerrogativas permiten, como ya se ha señalado, una visión en negativo del contenido de los derechos de autor.
La Directiva en curso de elaboración en las Comunidades Europeas puede a este respecto resultar interesante. Es cierto que tal trabajo sólo concierne a los Estados europeos pero se sabe pertinentemente que la Dirección General XV de la Comisión es un laboratorio para todo el planeta y que lo que allí se elabora nutre la reflexión que se lleva a cabo en otras instituciones o Estados, incluso en lo más poderosos.
¿Habrá de retenerse la técnica adoptada en Bruselas que consiste – más allá de la excepción obligatoria de reproducción temporal (véase más adelante), en proponer una lista de excepciones cerrada y facultativa a la vez (artículo 5.2 y artículo3)? Una armonización con lista cerrada es sin duda una buena cosa; parece corresponder a la voluntad de la gran mayoría de los Estados miembros. Pero es sobre todo realizable en una comunidad de países con una cultura común y objetivos cercanos. No obstante, puesto que esta lista no se impone a los Estados miembros los cuales pueden contentarse con aceptar lo que les conviene ¿no cabe acaso dudar de la realidad de una tal armonización?
Al menos se está al abrigo de sorpresas malavenidas en el sentido de que el establecimiento de excepciones no previstas es imposible pero, entre todas las excepciones propuestas para ser retenidas cabe temer divergencias considerables. Ahora bien, cada Estado se satisface en la medida en que estima que la lista de excepciones se irá alargando para que cada uno encuentre satisfacción. Así, se ha observado que la excepción de parodia no figuraba en la primera versión. El riesgo de ver aumentada la lista que figura en el artículo 5 existe, aún cuando se sabe que el sistema no puede evolucionar desde el interior (por interpretación judicial) puesto que el considerando 22 recuerda con firmeza que la lista es exhaustiva y el sistema es cerrado.
Consciente de que la construcción con base en este punto será lenta, el Consejo de Estado francés, en un informe hecho público el 8 de septiembre de 1998, sugiere que: cada Estado imponga a los responsables de los sitios Web con residencia en su territorio que prevean un dispositivo tecnológico que limite el beneficio de las excepciones a los derechos de autor (sobre todo las relacionadas con el fair use a los usuarios que residen en su mismo territorio. Tales dispositivos de tamizado del acceso en función del lugar de residencia de la persona que consulta el sitio existen ya por lo demás en algunos sitios aún cuando su eficacia no sea todavía total.
¿Cuáles podrían ser estas futuras excepciones?

II. FISIONOMIA DE LAS EXCEPCIONES FUTURAS


Se debate hoy en día acerca de la oportunidad de retener nuevas excepciones y a este respecto las opiniones están divididas. Hay quienes estiman que es demasiado pronto. Los partidarios de los sistemas abiertos piensan que su legislación es suficientemente flexible como para que se adapte a las nuevas situaciones. Otros, temen que una reflexión “sobre caliente” llevada a cabo bajo la acción de los grupos de presión, conduzca a la admisión de disposiciones no adaptadas. Una interrogante fundamental parece sin embargo imponerse: en la adopción de nuevas excepciones ¿deberá distinguirse entre lo digital y lo analógico? No se debería responder a este respecto afirmativamente sin una reflexión previa. Por el contrario, la construcción futura debería ser de carácter neutro. El medio digital puede ciertamente brindar la ocasión de replantearse la cuestión y de poner fin al desorden. Conviene sin embargo distanciarse de los datos técnicos que cambian permanentemente y que por ello están llamados a quedar obsoletos. Dejando esto bien sentado, y habiendo emprendido este trabajo de puesta en perspectiva y de búsqueda de coherencia, nada impide reflexionar y buscar soluciones a las cuestiones que plantean de manera muy particular el medio digital o las redes. Siendo este ámbito muy vasto, sólo se invocarán algunas hipótesis: la copia privada digital (A) y la copia técnica (B).

A. La copia privada digital


Los peligros de la copia digital se conocen bien: facilidad de copia, formidable capacidad de almacenamiento, calidad de la reproducción, multiplicación de los soportes… La técnica del MP3 es bastante inquietante. La autolimitación natural existente en el universo analógico ya no se da.
Los tratados de la OMPI de 1996 no previeron nada específico a este respecto y en la primera versión de la propuesta de Directiva comunitaria se eludió la cuestión. Con posterioridad a las acciones de los derechohabientes, el texto evolucionó (versión del 21 de mayo de 1999) y parece dar a los Estados la facultad de prever una excepción por copia privada digital acompañada de una retribución; sin perjuicio de la facultad, para los titulares de los derechos, de recurrir a medios técnicos operativos, fiables y eficaces para proteger sus intereses, lo que se traduce en la autorización de dispositivos anticopia (artículo 5.2 “ Los Estados miembros podrán establecer limitaciones del derecho exclusivo de reproducción previsto en el artículo 2 en los siguientes casos: (…) b) bis. en relación con las reproducciones en soportes digitales de grabación, sonora, visuales o audiovisuales efectuadas por una persona física para uso privado exclusivamente personal y sin fines lucrativos, sin perjuicio del uso de medios técnicos operativos, fiables y eficaces para proteger los intereses de los derechohabientes; de cualquier modo, debe garantizarse una compensación equitativa a todos los derechohabientes por toda copia digital privada”).
Cabe a este respecto plantearse la siguiente pregunta: ¿habrá de prohibirse la copia privada sometiendo el derecho de copia a la autorización de los derechohabientes o se habrá de prever solamente una remuneración compensatoria? Las dos soluciones no se excluyen necesariamente y algunos sueñan con aceptar ambas.

a) Las soluciones posibles
¿Prohibir la copia privada ? La experiencia se intentó en Dinamarca y sería interesante comprobar sus efectos. Por ahora no parece que esta política haya dado frutos.
La mencionada opción suscita varias interrogantes:
– ¿cabe una concertación entre derechohabientes?

– ¿cuán efectiva sería tal prohibición?



– ¿cuál sería la reacción de los utilizadores de obras?
La eficacia podría asegurarse por intermedio de dispositivos tecnológicos. La técnica presta entonces socorro al Derecho amenazado por la técnica. Pero ¿puede esperarse todo de la técnica? Para ser más eficaces, los propios dispositivos de control deben estar protegidos. Los tratados de la OMPI y la propuesta de Directiva comunitaria prevén medidas de este tipo. En un juego de espejos sin fin le corresponde al Derecho venir en socorro de la técnica para que ésta preste eficazmente servicios al Derecho…!!!
¿Existen estos dispositivos tecnológicos eficaces? ¿Puede a este respecto haber una normalización ? ¿Puede imponérsela los fabricantes? Debería buscarse en esta materia un acuerdo entre los actores que se mueven en el universo de los soportes físicos (hardware) y de los soportes lógicos (software). Y, llevando este razonamiento al extremo: ¿acaso se puede llegar incluso a reglamentar la fabricación o el comercio de los materiales de copia? Son otras tantas preguntas que habría que responder si se emprende esta vía.
En el supuesto de que se encuentren respuestas tranquilizadoras a estas interrogantes, todavía quedaría por resolver una cuestión más delicada que es la de la aceptación de semejantes medidas por los usuarios. La propuesta aludida más arriba afecta a los Estados que plantean el principio intangible de que el derecho de hacer copias para uso privado constituye un derecho inalienable del ciudadano; o que ponen de relieve el derecho del público a la cultura y a la información. Ahora bien, no cabe duda de que la utilización de dispositivos tecnológicos se traduciría en una restricción del acceso a las obras. Se vuelven a encontrar aquí, bajo otra forma, las diferencias irreductibles que parecen oponer los ya referidos sistemas.
¿Habría acaso que contentarse con compensar las pérdidas provocadas por las copias ilícitas o lícitas e intentar generalizar sobre la base de sistemas de “remuneración equitativa” o de “compensación equitativa “ según otra terminología? (véanse el considerando 26 y el artículo 5.2 b) bis de la propuesta de Directiva).

b) Las dificultades de aplicación de una “compensación equitativa”
Las interrogantes son aquí numerosas:
¿ Por cuánto tiempo?
¿Como solución provisional o de manera más permanente? En la familia de las soluciones comunitarias, el Senado francés adoptó el 12 de mayo de 1999 una resolución en la que se indica que la existencia de un derecho de remuneración no se traduce en una imposibilidad de recurrir a la utilización de dispositivos tecnológicos que cierren el acceso a una obra.
¿En qué ámbito?
¿Todas las obras, incluso las que no son sonoras ni audiovisuales ? “Reproducciones en soportes digitales de grabación, sonora, visuales o audiovisuales”, propone la Directiva. Además ¿ habría acaso que reexaminar las soluciones que se refieren a los programas de ordenador y las bases de datos?
¿Cómo?
¿ Primero por medio de una suma que se cobre sobre la venta de material? Pero ¿de qué material? ¿de los soportes móviles (disquetes, discos regrabables…)? ¿de los soportes integrados o encastrados (discos duros…)? o de los materiales de reproducción (grabadoras, magnetoscopios…)?
¿Qué porcentaje ha de cobrarse?
Un franco (0,2 euros o 20 centavos) en el caso de un disco virgen equivale a más del 10 por ciento del precio de compra para el consumidor. ¿Es suficiente en el caso de un soporte que puede contener una cantidad elevadísima de obras?
¿Se debe también cobrar sumas sobre los abonos de acceso a las redes que es donde se encuentra la mayor parte de las obras susceptibles de ser copiadas? Mejor aún sería sobre los flujos de información. Después de todo, ciertos proveedores de acceso por cable reglamentan ya los flujos de sus abonados. Conviene sin embargo, ser prudentes respecto de la multiplicación de las sumas porque no sería conveniente que los derechos de autor se consideraran como un impuesto o una tasa.
¿Cómo se efectuará la distribución de las sumas cobradas?
La unidad de medida que actualmente utilizan muchas legislaciones se vincula a ciertos soportes y a un modo de consumo lineal (duración, metros…) ¿Por qué otra unidad habría de reemplazarse? ¿Por el bit? Sin embargo, un modo de cálculo fundado en esta unidad podría no ser pertinente porque es sabido que las diferentes técnicas de compresión dan resultados diferentes y que las obras ocupan más o menos espacio en memoria según su tipo (algunos segundos de imágenes animadas necesitan capacidades de almacenamiento tan importantes como las que exige la digitalización de un libro entero).
¿Será posible acumular las soluciones de prohibición y de compensación? A priori parece contradictorio. Pero es sabido que los dispositivos tecnológicos no son de riesgo cero. La propuesta de Directiva no parece excluir esta acumulación. La exposición de motivos de su versión del 21 de mayo de 1999 se precisa lo siguiente: “ En lo relativo a las modalidades de la relación entre la copia privada y los medios técnicos (la Comisión) sustituye la expresión propuesta por el Parlamento “en la medida en que se disponga de medios técnicos” por la expresión “sin perjuicio del uso de medios técnicos” (véanse los considerandos 26 (y letras b) y b) bis nueva del apartado 2 del artículo 5) y 27.
El Consejo de Estado francés parecía hostil a dicha acumulación y dejaba elegir a este respecto al autor. En su informe de septiembre de 1998 presentado al Primer Ministro, dicho Consejo estimó estar en condiciones de proponer “una solución de compromiso” que el Gobierno francés podría someter a la consideración de los otros Estados miembros de la Comunidad Europea y que consistiría en: establecer como principio general el que la copia privada, es decir, aquélla reservada estrictamente a la utilización privada del copista y no destinada a una utilización colectiva queda autorizada, salvo prohibición expresa del titular de los derechos sobre la obra, notificada al copista con ocasión de la realización de la primera copia en el sitio Web por medio de un mensaje explícito (véanse los considerandos 26 y 27).
El respeto de esta prohibición se podría asegurar mediante un dispositivo tecnológico que impida la copia pero los titulares de los derechos podrían verse incitados a no prohibir la copia privada por una extensión de los dispositivos legales de remuneración por copia privada. Como en Grecia, esta retribución podría percibirse para los nuevos soportes de grabación. El sistema reposaría pues en la decisión del titular. Parece, sin embargo que este cobro es algo complicado de poner en práctica.
Además, el análisis francés no resuelve el problema de fondo constituido por el hecho de que en ciertos países existe un “derecho” a la copia privada. En estos Estados, la idea de que el titular de los derechos, haciendo uso de la tecnología, pueda prohibir la copia de una obra incluso a título privado puede causar extrañeza. Pero es cierto que la postura del Consejo de Estado francés concuerda con el enfoque continental según el cual la copia privada constituiría una excepción impuesta al autor por razones de índole práctica. Si desaparecen tales razones nada impide que se levante esta restricción al derecho de autor.
Por ahora parecería que los derechohabientes se inclinarían más bien por la seguridad de una retribución equitativa ¿como decisión definitiva o como una primera etapa?

B. La “copia técnica”


Se ha hecho mención de un debate importante sobre las reproducciones técnicas que exige la transmisión digital (copia en el servidor del sitio Web y en el proveedor de acceso, en la memoria viva y en el disco duro del ordenador del utilizador…). Este asunto, que fue objeto de vivas discusiones en Ginebra (sin que se llegara a adoptar una solución) se menciona en el artículo 5.1 de la propuesta de Directiva comunitaria.
Existe un consenso, aunque vago, sobre la utilidad de crear una nueva excepción a fin de permitir la circulación de las obras en las redes digitales pero el desacuerdo es evidente en cuanto a la forma o el alcance de tal excepción. A este respecto, es necesario aclarar a) la amplitud del problema; y b) distinguir entre copia fugaz y copia provisional.

a) Diversidad de las copias técnicas
En la exposición de motivos (texto del 10 de diciembre de 1997, documento COM 97 (628, final, pagina 33 del texto francés) de la ya citada propuesta de Directiva sobre el derecho de autor y los derechos conexos en la Sociedad de la información, se justifica la búsqueda de una solución uniforme indicando que: a título de ejemplo, la transmisión de un vídeo a la carta que se extrae de una base de datos ubicada en Alemania para un ordenador doméstico ubicado en Portugal es una operación que necesita primeramente la realización de una copia en el lugar en que se encuentra la base de datos y luego en promedio un centenar de actos, por lo general efímeros, de memorización efectuados entre Alemania y Portugal. Si la situación jurídica no fuera la misma en ambos Estados miembros y si determinados actos de memorización accesoria estuviesen sujetos a autorización, la libre circulación de obras y servicios, sobre todo de los servicios en línea que incorporan un objeto protegido, se vería obstaculizada. Este ejemplo permite comprender la razón por la cual ciertas reproducciones efímeras deben escapar al monopolio del autor, pero no convence en lo que respecta a la necesidad de admitir una desaparición del derecho de autor para todos los actos de reproducción digital de carácter temporal.
Se comprenden claramente las razones que conducen a los proveedores de acceso a reivindicar el beneficio de esta excepción para la reproducción de obras en los ficheros cache de los servidores del sitio Web correspondientes, es decir, comodidad, limitación de las comunicaciones internacionales, etc. Incluso las universidades se benefician de esta excepción. Se trata pues, nuevamente, de razones prácticas que servirían para justificar una excepción, pero se comprenden los temores de los titulares de los derechos que señalan que la utilización de los ficheros caches reduce el número de consultas directas a los sitios Web e impiden el recuento de las consultas de las obras en estos sitios, lo que sería muy preocupante en la hipótesis en que la retribución al autor se base en el número de consultas (hits). Cabe añadir que los referidos ficheros caches pueden impedir la introducción de dispositivos tecnológicos de identificación de las obras y de “contadores electrónicos”.
No es pues sorprendente que se haya manifestado profunda preocupación sobre estos puntos y que haya sido muy animado el debate en la Unión Europea. Es muy cierto que la adopción de la excepción de que se trata requiere actuar con gran prudencia y poner especial cuidado en la redacción. Los términos “copia técnica” parecen muy imprecisos, peligrosos, y poco operativos y la palabra caching cubre realidades muy diferentes.
En Francia, el Consejo de Estado ha sugerido que se enmarque de manera precisa el ámbito de esta excepción y que se distinga la copia técnica “efímera” de la “temporal” y que podría considerarse que esta excepción al derecho de autor sólo se aplicaría a la copia técnica efímera, es decir, la que forma parte integrante de un procedimiento técnico cuya única finalidad sea permitir la utilización en línea de una obra u otros objetos protegidos y cuya existencia no sobrepase la duración de la transmisión. En consecuencia, esta excepción sólo se aplicaría a las reproducciones en los servidores de enrutamiento, en la memoria viva del ordenador del usuario, etc., pero sin posibilidad de conservación más allá de la transmisión o de la utilización autorizada por el titular de los derechos. Así pues, las demás copias, incluidas las realizadas en los ficheros caches de los proveedores de acceso, seguirían sometidas al derecho exclusivo del autor. El Consejo de Estado introdujo sin embargo de inmediato una reserva considerando que habida cuenta de la importancia técnica y económica de los ficheros “cache” para el desarrollo de Internet se podría prever asimismo una segunda excepción en favor de la “copia técnica temporal, es decir, la realizada en los ficheros “cache” de los “proveedores de acceso”. En tal caso sin embargo no habría ya excepción al derecho de autor sino una simple restricción del mismo, es decir, se aplicaría el principio de retribución por copia técnica.

Después de numerosos debates, en la citada propuesta modificada de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la armonización, artículo 5.1 (versión del 21 de mayo de 1999) se dispone que : “1) El derecho previsto en el artículo 2 no se aplicará a los actos de reproducción transitorios y accesorios, cuando formen parte integrante e indispensable de un proceso tecnológico, incluyendo aquéllos que faciliten el funcionamiento de los sistemas de transmisión, cuya única finalidad consista en facilitar el uso de una obra u otro trabajo, y que no tengan por sí mismos una significación económica independiente.”


Si bien el texto se ha mejorado, es un hecho que el considerando 26 de dicha propuesta que trata de explicarla, parece retener un método bastante amplio puesto que dice: “Considerando que conviene establecer una excepción al derecho exclusivo de reproducción para permitir determinados actos de reproducción provisionales, tales como las reproducciones transitorias y accesorias, que formen parte integrante e indispensable de un proceso tecnológico desarrollado con el único objeto de permitir la utilización de una obra o de otros materiales protegidos y que no tengan en sí un valor económico; que en estas condiciones, la excepción mencionada cubre asimismo los actos de creación de ficheros cache o de navegación.”

b) Necesidad de distinguir entre copia efímera y copia temporal, entre caches (ficheros temporales) y browsing (navegación o lectura rápida)


Sin duda en este caso conviene ser también muy prudentes y hacer las distinciones necesarias. No se puede dudar de que ciertos actos de reproducción deben escapar a los derechos de autor y derechos conexos. Así por ejemplo, no deberían estar sometidas a estos derechos las reproducciones efímeras al momento de encaminar una obra en la red; ya sea porque se considere que el derecho de reproducción por su propio carácter no se aplica a utilizaciones; o bien porque, siendo evidente, aunque se proclame, deja de ejercerse temporalmente. No es por su carácter temporal que esta reproducción escapa al derecho de autor, o porque se haga por segmentos (en teoría la reproducción no es indeleble y poco importa que sea parcial), sino porque sería absurdo y contrario al buen sentido someter tal acto a cualquier tipo de autorización especial. Es evidente que se entraría aquí en una lógica de “acto necesario” pues el titular de los derechos que acepta la explotación de su obra por intermedio de las redes admite necesariamente este tipo de utilización indispensable.
Una cuestión muy diferente es la que se refiere a los ficheros caches. En este caso, lo que plantea dificultades no son las copias que realizan los particulares que consultan una obra, sino más bien las que realizan los proveedores de acceso.
En el primer caso, el internauta que accede con regularidad a una obra y la consulta conectado a la red, efectúa algunos actos de reproducción que podrían, a priori, considerarse que atenta al monopolio del autor. No se puede establecer integralmente un paralelo con los actos que necesariamente debe efectuar el utilizador legítimo de un programa informático que es el caso opuesto. En efecto, si la reproducción en la memoria viva del ordenador del utilizador de un programa escapa lógicamente al derecho de autor, se debe, por una parte, al hecho de que el utilizador no tiene otra alternativa y debe realizar dicho acto y por otra parte, a que la reproducción es efímera. Ahora bien, si la reproducción en cache es igualmente necesaria a la utilización de la obra, la reproducción realizada no es tan efímera puesto que permanece en memoria incluso cuando se está desconectado de la red o cuando el sistema se ha apagado. De todos modos, sería perfectamente posible admitir la adopción de un texto que excluya la sujeción de tal acto a los derechos de autor y a los derechos conexos si con anterioridad la obra se ha puesto, por conducto regular, a disposición del público.
Por el contrario, para referirse a la misma solución, y fuera del texto, es completamente imposible hacer un paralelo entre la tolerancia que se tiene respecto de quienes hojean una obra en librería (de donde arranca el éxito de la palabra browsing (lectura rápida)). Desde la óptica no ya del internauta sino de la entidad que pone la obra a disposición del público, no se puede dejar de constatar que la práctica de leer trozos de una obra en línea supone que en etapas anteriores se ha realizado un acto de comunicación al público en el respeto de los derechos de la propiedad intelectual.
¿Es acaso posible ir todavía más lejos y admitir la libertad de realizar copias de los sitios Web para aumentar la fluidez de la comunicación de las obras en las redes? Ello equivaldría a plantear la cuestión del sistema de “caches” establecido por los proveedores de acceso que con ello esperan economizar las travesías oceánicas en la consulta de un sitio. Las razones invocadas (rapidez, comodidad, ocupación excesiva de la banda que pasa …) se comprenden perfectamente, pero ello no impide que a este respecto se esté en la esfera de la comodidad y no en la esfera de lo inevitable. Además, a la inversa de lo que sucede en los servidores de enrutamiento, en estos casos hipotéticos la copia no es efímera. Si bien la ausencia de sujeción a los derechos de propiedad intelectual podría parecer evidente en el caso de la circulación de la obra, en el caso de los caches no constituiría una solución natural por lo que habría que considerarla con circunspección y someterla a la satisfacción de ciertas condiciones.
Como se puede apreciar, en lo que respecta a los límites internos, el futuro no es fácil de aprehender; pero, la imprecisión también caracteriza el presente a estos mismos efectos.


SEGUNDA PARTE:

LAS LIMITACIONES EXTERNAS
Habiéndose comprobado que los límites internos al derecho de autor y a los derechos conexos podían explicarse por la consideración de intereses distintos de los intereses de los creadores, no debería sorprender que consideraciones afines fijen otros límites, esta vez exteriores a los derechos de autor y derechos conexos. Estos derechos no pueden en efecto existir al margen de otras lógicas del Derecho. Comprobar que se trata de derechos especiales cuya existencia se justifica sobradamente no cambia para nada el análisis. La autonomía de estos derechos especiales naturalmente queda limitada por otras consideraciones, a veces de mayor jerarquía que las que les sirven de fundamento.
Así pues toda esta cuestión presenta numerosos aspectos. En el siglo XXI el verdadero peligro para los derechos de autor y los derechos conexos provendrá sin duda del ejercicio de la libre competencia; ámbito en el que todavía resulta más difícil realizar un estudio de Derecho comparado. En primer lugar porque ello requiere dominar perfectamente, no sólo el contenido de los diferentes textos que regulan la propiedad intelectual, sino también la lógica y el contenido de numerosas disciplinas de diferentes sistemas, a lo que se agregan las interferencias que se producen entre las diferentes grandes categorías de derechos en los diferentes países. En efecto, es posible comprobar de inmediato que los Estados que han integrado bien las lógicas del derecho de autor y de los derechos conexos en su propia legislación sobre la propiedad literaria y artística, recurren raramente a estos correctivos exteriores por estimarlos inútiles o redundantes. En los demás Estados, y para atenerse a lo esencial, se comprobará que estas construcciones jurídicas externas son mecanismos correctores tomados de la teoría general o los principios generales del Derecho, algunas de las cuales permiten oponerse a una aplicación anormal del derecho (véase §1); otras, proceden del hecho de que se toma en cuenta el interés general que se considera superior al interés de los creadores y de los auxiliares de la creación (§ 2). Es cierto sin embargo que esta distinción entre correctivos tiene más valor pedagógico que científico en la medida en que, por una parte, ciertos mecanismos se justifican sobre la base de estas dos lógicas diferentes y por la otra, que las construcciones evolucionan y que de favorecer un tipo de fundamento se pasa a favorecer otro.
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