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1. Correctivos al ejercicio anormal del derecho
Abuso del derecho. Una idea bastante extendida es la de que todos los derechos, incluso los más absolutos, deben ejercerse normalmente. A este respecto, la doctrina sobre el abuso del derecho permite en algunos Estados sancionar a quien pervierte esta prerrogativa ejerciéndola mal, ya sea porque actúe guiado por la intención de perjudicar, ya sea porque aleje su prorrogativa de la finalidad que le ha sido asignada, o bien porque el ejercicio de tal derecho no esté justificado por un interés legítimo.
Sería sin duda interesante destacar el lugar que se atribuye a cada una de estas situaciones. Limitándose a una visión general, puede sin embargo señalarse que la teoría permite precisar la deontología que se exige a los autores y la manera como deben ejercer sus prerrogativas. De este modo, en lo que concierne a los derechos de autor y derechos conexos, estos principios permiten determinar un código de buena conducta que deben aplicar quienes ejercen sus derechos en este campo. En ciertos Estados sin embargo, este correctivo parece estar menos desarrollado o ser desconocido. Donde se reconoce sobre todo es en los países que aplican el sistema de excepciones denominado “cerrado”. De hecho, y respecto del derecho de autor se trata, sobre todo, de establecer un correctivo en los sistemas que asignan un lugar preponderante al creador de la obra. En estos sistemas se preconiza una cierta prudencia en la aplicación de la teoría y sólo se interviene en presencia de desviaciones manifiestas. Sin embargo, en Francia no se vacila en aplicar la teoría del abuso del derecho a lo que se considera más sagrado en el derecho de autor, es decir, el derecho moral, esa prerrogativa “personalísima” que a veces se califica de discrecional. Pero, en todo caso, no se trata de un límite al derecho propiamente tal, al derecho en sí, sino de un correctivo al ejercicio de tal derecho. Es paradójico que este mecanismo no debilite el derecho de autor. Al contrario, en tanto que un derecho que se ejerce de manera abusiva provocaría un rechazo general y global del derecho de autor, con el peligro de una cierta ineficacia, la presencia de los correctivos lo fortalece y legitima por cuanto los terceros se saben al abrigo de abusos potenciales. Subiste sin embargo el hecho de que, como para todas las cosas que entrañan un riesgo, esta teoría sobre el abuso del derecho se debe aplicar con moderación.

Protección del consumidor. Aunque parezca sorprendente, se pueden relacionar estas soluciones con las elaboradas a propósito de la protección del consumidor en la medida en que parecería que el derecho que regula el consumo no permite poner un límite a la lista o al contenido de los derechos del consumidor sino sólo al ejercicio que se hace de ellos.
El examen de los límites que el derecho del consumidor puede aportar a los diferentes tipos de propiedad intelectual figuraba en el programa de las jornadas de ALAI, celebrada en Cambridge en septiembre de 1998. En los informes nacionales que se presentaron en esa oportunidad, se señaló que esta cuestión afectaba a los medios universitarios que, siendo a la vez utilizadores y creadores de obras, la sentían como una verdadera provocación. No hubo mucho debate de modo que no fue posible poner de manifiesto los buenos argumentos que permiten a este derecho del consumidor aportar restricciones exteriores a los derechos de propiedad intelectual y ello a pesar de que las intervenciones procedían más bien de los consumidores que de los productores de obras.

Libre competencia. Siguiendo esta misma vía, cabe preguntarse si en parte no deberían abordarse desde esta perspectiva algunas de las soluciones aplicadas en materia de libre competencia. Por lo general, también en este caso, no es el contenido del derecho la causa del problema (al menos así cabe esperarlo) sino el ejercicio que hacen de él algunas personas.
Este examen sin embargo debe ser matizado ya que, por una parte, es necesario admitir que, aplicando estas soluciones, los tribunales establecen límites considerables al carácter absoluto o exclusivo del derecho de autor y que, por otra parte, con frecuencia la reacción de los jueces se basa en razones que no se atreven a confesar. Así, no se puede ignorar que en presencia de obras que en el mejor de los casos pertenecen a la categoría de la “pequeña” propiedad literaria, el derecho de libre competencia limita el derecho de autor. De hecho, este derecho se restringe porque no se han respetado otros límites, a saber, los de las fronteras del derecho de autor (como lo demuestra la jurisprudencia de los países de la Unión Europea). Aquí aparece de nuevo la lógica de la pluralidad de límites que se expuso al comienzo del presente estudio. Al no haberse prestado la atención debida al problema de las fronteras (qué es una obra y en qué consiste su originalidad) habrá que hacer frente a los efectos que de ello se derivan en lo que respecta al contenido de estos derechos; como si en relación con ciertas “pequeñas obras” sólo pudieran existir “pequeños derechos”. Si bien es cierto que este razonamiento tiene su lógica, también presenta ciertos riesgos ya que al no tenerse en cuenta las razones en que se basa la propiedad intelectual, se pervierte toda la cuestión de los derechos de autor con consecuencias nefastas que, si bien no destruyen la base (¿y qué quedaría del derecho de autor si se retira la exclusividad?), pueden suprimir la coherencia del sistema.

Derechos de la personalidad. Como se desprende de lo expuesto, la reacción del aparato jurídico puede ser vigorosa, cosa que también ocurre a propósito de los derechos de la personalidad. En todos los sistemas que poseen una concepción fuerte de los derechos de la personalidad, se acepta que estos derechos limiten los derechos atribuidos a los creadores y auxiliares de la creación. No hay duda de que la sanción no puede consistir en negar el monopolio, pero sobre esa base es posible impedir la explotación de la obra o del elemento protegido así como imponer transformaciones a la creación.
Esta teoría limita no solamente el derecho patrimonial sino también los derechos morales. Este aspecto es tanto más notable cuanto que los aspectos que se refieren a las excepciones a los derechos aquí tratadas tienen en cuenta fundamentalmente los derechos patrimoniales. Se comprueba que un examen más amplio de los límites toca también esta prerrogativa más personal (véase más arriba lo indicado en relación con el abuso del derecho). Es cierto que esta cuestión no tiene la misma amplitud en todos los sistemas. La explicación es simple y radica en el hecho de que si bien parece haberse casi alcanzado un acuerdo sobre el contenido de los derechos patrimoniales, en el terreno de los derechos morales la oposición es actualmente muy viva.

2. Limitaciones que resultan de la consideración del interés general
El respeto del interés general es indiscutido y esto es tan cierto que la mayor parte de los sistemas jurídicos han incluido esta consideración en la legislación sobre el derecho de autor y los derechos conexos (véase A). Recordar esta preocupación en necesario para comprender por qué deben evitarse los “asaltos” procedentes del exterior del sistema, incluso si están basados en una lógica de protección de los derechos humanos (véase B).

A. El respeto del interés general


En los debates del primer Congreso de la Asociación Literaria y Artística Internacional, Víctor Hugo, fundador de la mencionada asociación, declaró que la propiedad literaria pertenece más que ninguna otra al interés general (intervención ante el Congreso Literario Internacional de París de 1878, París, 1979, pág. 276 del texto francés). Esta posición del gran autor francés es tanto más interesante cuanto que no emanaba de un utilizador sino de uno de los creadores más fecundos de la historia de la literatura francesa y se apartaba radicalmente de la ideas románticas en boga en la época como también del principio, mil veces reiterado en Francia después de la revolución según el cual la propiedad literaria es la más sagrada de todas las propiedades. Esta declaración del gran poeta hecha en el siglo XIX en Europa – siglo del descubrimiento de los derechos de la originalidad y del reconocimiento del derecho moral, dos aspectos que manifiestan el lazo personalísimo que une al autor y su obra – dio lugar a profundas reflexiones. Lo menos que se puede decir es que actualmente todos los textos internacionales muestran una toma de conciencia similar respecto del interés general.
Lo anterior no puede sorprender puesto que desde un principio ciertas legislaciones fueron elaboradas, al menos en parte, teniendo en cuenta el aludido interés general. Así, ya en 1787, en la Constitución de los Estados Unidos se declaraba que: el Congreso está facultado para (…) promover el progreso de las ciencias y de las artes útiles, asegurando por un tiempo limitado a los autores e inventores, un derecho exclusivo sobre sus respectivos escritos y descubrimientos. Es cierto que algunos estudios doctrinales (Ginsburg, J: “ A tale of two copyrights: literary property in revolutionary France and America, RIDA, enero de 1991, págs. 125-289 ) muestran que las reivindicaciones personales de los autores no eran desconocidas y que textos posteriores tenderían a realizar un equilibrio entre los intereses de los unos y los derechos de los otros. Así, la primera ley de Estados Unidos de América sobre los derechos de autor (1790) indicaba en su título que su objetivo era la promoción del saber y establecía que los ejemplares de los mapas geográficos, mapas marinos y libros, pertenecerán a los autores y poseedores de dichos ejemplares durante los períodos mencionados en el presente texto. Actualmente también se mantiene la idea de que el derecho de autor debería utilizarse como medio de favorecer la instrucción pública. Precisamente sobre esta base se espera que se determine el carácter inconstitucional del ciertos nuevos textos estadounidenses (octubre de 1988) que prolongan la duración de la protección.
Este “equilibrio de intereses” está también presente en los textos internacionales. En el Convenio de Berna por ejemplo, se admite la obligatoriedad de las licencias de reproducción y de traducción en favor de los países en desarrollo y sobre la base de este texto muchos Estados establecen excepciones puntuales en beneficio de bibliotecas y archivos y, también por razones análogas, en favor de museos o incluso de ciertas agrupaciones que no persiguen fines de lucro. Este hecho es tanto más notable cuanto que en sus primeras redacciones dicho Convenio sólo trataba de los derechos de autor, aún cuando en las reuniones preparatorias se invocaron los intereses de terceros.
Pero, ¿qué ocurre en otros textos no especializados?

B. Influencia de los derechos humanos


A este respecto, conviene señalar que el artículo 27 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948, puede ser objeto de dos interpretaciones diferentes. El texto de ese artículo dispone lo siguiente:
1. Toda persona tiene derecho a tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso científico y en los beneficios que de él resulten.
2. Toda persona tiene derecho a la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora”.
Puede considerarse que este artículo consagra en un mismo aliento los derechos del público y los derechos de autor de manera que no es necesario sacrificar los primeros a los segundos, o bien que insiste en un orden de presentación y que en consecuencia establece una jerarquía sutil por la que los derechos del públicos preceden el interés de los creadores. También causa cierta desazón la terminología pues se considera que tomar parte en la vida cultural es un derecho en tanto que para los creadores sólo se habla de una protección de sus intereses. En los textos sobre la propiedad intelectual se ha retenido la solución inversa.
Cabe hacer una reflexión similar a propósito del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales cuyo artículo 10.1 precisa que “Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas…”. El mencionado texto permitió afirmar a la Corte Europea de Derechos Humanos (CEDH, 25 de agosto de 1998, Hertl cl Suisse) que la mencionada libertad es uno de los fundamentos esenciales de una sociedad democrática en la medida en que favoriza el progreso y el pleno desarrollo de cada ser humano. De lo anteriormente expuesto ¿cabría acaso deducir que cada persona dispone en adelante del derecho de recibir cualquier elemento de conocimiento sin que se le pueda oponer un derecho preexistente, concretamente, el de propiedad intelectual?
La dificultad surge del hecho de que la mayoría de las veces las obras son vehículos de los mencionados elementos del saber. Para hacer posible el acceso al saber que transportan las obras del intelecto humano éstas deberían ser reproducidas libremente. Sobre la base de esta argumentación el Tribunal francés (Tribunal de Última Instancia de París, 23 de febrero de 1999 ya citado, pág. 21) creyó poder descubrir una nueva excepción al derecho de autor en materia de reproducción y representación televisiva. Suponiendo que este razonamiento fuera admisible ¿cuál debería ser el régimen de esta restricción del derecho de autor? ¿Hay verdadera excepción al derecho si la obra puede ser reproducida, libre y gratuitamente, a fin de que la información sea fácilmente accesible? O bien ¿sería del caso admitir que desaparece la exclusividad, previéndose obligatoriamente una licencia o un derecho de retribución? Esta segunda solución apuntaría a conseguir un equilibrio entre dos intereses contradictorios sin por ello desconocer por completo los derechos de autor. La primera, permitiría llevar al extremo el objetivo de la difusión del conocimiento y, si lo que está en juego es verdaderamente la difusión de la obra, no se entiende por qué este acceso al saber debe ser remunerado. Pero en realidad esta última opción puede parecer muy teórica y su lógica no cobra sentido sino en términos de un “equilibrio interno de intereses”. El inconveniente de la intervención de los correctivos externos a la propiedad intelectual radica en que, aparte de su dureza, corresponden a una lógica completamente diferente.
No obstante, se puede dudar seriamente acerca de la pertinencia de una tal construcción pudiéndose proponer varios argumentos para rechazar una u otra de estas soluciones. En primer lugar, como ya se ha dicho, el supuesto derecho a la información no debería servir de fundamento sino al acceso a los elementos del saber pero no una autorización para reproducir libremente las obras. La confusión proviene del hecho de que la información es un mensaje cualquiera expresado de manera tal que lo hace comunicable a otra persona (Catala, P.: “La propriété de l’information”, Mélanges offerts à Pierre Raynaud, Dalloz, 1985, núm. 6, pág 97 y sgtes., especialmente pág. 99). Etimológicamente la palabra información viene del latín “informare” que significa meter en forma. En opinión de algunos ello implica que para beneficiarse del mencionado “derecho de acceso” a ese mensaje, se debería poder “utilizar” a voluntad la obra que lo transporta. Pero de hecho eso equivale a confundir elemento de conocimiento con forma de conocimiento. El derecho a la información no debería ejercerse sino sobre los mensajes y los elementos del saber. Si no se hace esta distinción, por la vía de aumentar la confusión e invirtiendo la lógica, podría llegarse a considerar que toda obra es información y como tal debe ser ofrecida al público. Pero, repitámoslo una vez más, se trata de una confusión que es necesario evitar: puesto que el derecho de autor no se ejerce sobre las ideas sino simplemente sobre la forma, las propias obras no deberían verse afectadas por este razonamiento. De todas maneras el saber contenido, asimilable a las ideas, circula libremente. ¿Por qué razón habría de admitirse una nueva excepción sobre las obras cuando la propia materia que transportan, y que es lo que se busca, está disponible sin restricciones? A lo anterior cabe agregar que los autores no son responsables de una eventual desigualdad en el acceso a la información; y siendo así ¿por qué deberían los autores soportar la carga de los mecanismos correctores?
En segundo lugar hay otra confusión que debe evitarse. Una cosa es decir que el derecho de autor encuentra su frontera en el interés público y otra cosa es considerar que el autor debe soportar restricciones en interés del público. Sólo el primero se confunde con el interés general o el Bien Común. Sobre todo, no habría que olvidar que ha llegado a ser un reflejo para los falsificadores el de justificar sus actos ilícitos por la supuesta búsqueda de un hipotético interés general.
En tercer lugar, cabe hacer notar que este movimiento anunciado se opone diametralmente al movimiento que se percibe en sentido contrario con la creación de un derecho sui generis que beneficia a los productores de bases de datos. Se sabe que la solución ya se admite en todos los Estados de la Unión Europea (transposiciones de la Directiva del 11 de marzo de 1996). No es necesario decir que el autor de este estudio aprueba la creación de este nuevo derecho pero es preciso al menos constatar que en la búsqueda de un equilibrio entre el derecho a la información y el derecho sobre la información ya se ha decidido (aunque es cierto que es más bien el “exceso de reservas” el que genera reacciones de gran dureza, véase el caso Magill).
En cuarto lugar, y dejando de considerar esta creación excepcional admitida por el momento sólo en determinados Estados, conviene señalar que las soluciones del derecho de autor y de los derechos conexos ya tienen en cuenta, como formas diferentes, estas aspiraciones así como la preocupación por la difusión del saber. Es el caso de la excepción establecida para las citas, admitida en todos los países. Es también el caso de los sistemas que admiten excepciones con fines de educación o de archivo. Se debe tener en cuenta además que todos los sistemas, incluso los más cerrados, establecen variaciones en la aplicación de soluciones según se trate de un obra de arte puro o de una obra informativa. Así, las disposiciones aplicables al fair use recogen este aspecto en el artículo 107, 2) que hace referencia a la naturaleza de la obra protegida. Por su parte la Asamblea plenaria del Tribunal Supremo de Francia el 30 de octubre de 1987, con gran audacia, admitió en el asunto Microfor, un derecho de cita muy amplio a propósito de la reproducción de artículos de periódico (obras informativas) en una base de datos canadiense.
Pero, aparte de estas consideraciones de orden crítico cabe preguntarse si los mencionados textos internacionales autorizan realmente este “eclipse total” del derecho de autor. En realidad, el principio establecido por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales contiene ciertos límites ya que en el artículo 10.2 se prevén ciertas reservas que precisan que “el ejercicio de estas libertades” (las establecidas por el artículo 10.1) “que entrañan deberes y responsabilidades podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones previstas por la ley, que constituyen medidas necesarias en una sociedad democrática, para (…) la protección de la reputación o de los derechos ajenos (…).”
¿Cómo habría que interpretar esta fórmula? Un elemento de respuesta figura en el artículo 1 del Primer protocolo adicional de la citada Convención en el que se precisa que Toda persona física o moral tiene derecho al respeto de sus bienes y que nadie puede ser privado de su propiedad a no ser por causa de utilidad pública (…). Al parecer el término muy amplio (“propiedad”) de la disposición citada se aplica “a todo derecho privado que tenga un contenido patrimonial” (CEDH, 26 de junio de 1986, Van der Marle) y engloba los derechos de propiedad intelectual (véase a este respecto Caron, Ch.: La Convention européenne des droits de l’homme et la communication des œuvres au public: une ménace pour le droit d’auteur? Com.com.elec, núm 1, 9 y sgtes.).
Conviene añadir que, dado que el derecho de autor ha sido elevado al rango de derechos humanos, se entendería mal que el derecho a la información – con la reserva indicada – pueda eclipsar al derecho de autor. En todo caso, el Tribunal de Casación de los Países Bajos parece haber rechazado lo anterior (17 de diciembre de 1993; Lucas, A.: Droit d’auteur et numérique, litec, 1998, § 365).
Esta argumentación pierde peso cuando se trata de los derechos conexos para los cuales jamás se ha invocado el carácter de derechos humanos. Como se ha visto, es cierto que las excepciones a los derechos de autor y a los derechos conexos no deben divergir para no dificultar excesivamente la aplicación del sistema. Sin embargo, la regla se interpreta de la siguiente manera: los titulares de los derechos conexos deben aceptar las mismas excepciones que los titulares de los derechos de autor. Esto no significa que los titulares de los derechos conexos deban disfrutar de derechos que tengan los mismos límites que los del derecho de autor. Por consiguiente, en los casos en que los derechos de autor no existan (como en el caso de una obra que haya entrado en el dominio público o en un documento no protegido) y persista un derecho conexo (interpretación reciente de una obra de principios del siglo XIX, videograma…) ¿no sería necesario considerar que los derechos conexos deben eclipsarse ante las necesidades de la información ? Admitir esta solución conduciría a replantearse la cuestión del interés de un reconocimiento de los derechos conexos. En efecto ¿de qué sirve consagrar el reconocimiento de los derechos conexos (que sólo tienen cincuenta años en tanto que los derechos de autor tienen dos siglos) si se echa abajo de inmediato esta construcción elaborada paciente y meticulosamente? Esto equivale a plantearse nuevamente la cuestión de la legitimidad de los correctivos externos a los derechos de propiedad intelectual. Incluso si las justificaciones son muy diferentes según los derechos de que se trate, es indispensable un mínimo de coherencia.
Por último, convendría interrogarse acerca de las consecuencias de esta excepción. Es cierto que estas restricciones a la propiedad intelectual benefician a fin de cuentas al público, pero en realidad los verdaderos beneficiarios son los intermediarios que reproducen o difunden la obras portadoras de conocimiento. Ahora bien, estas personas no son en ningún caso personas físicas para las cuales la información es un derecho humano, sino que se trata de personas que tienen como oficio el comercio de las obras y del cual obtienen ganancias importantes. Así, en la decisión ya citada del Tribunal de Alta Instancia de París de 23 de febrero de 1999, el beneficio de esta nueva excepción se pedía para una cadena pública de televisión. ¿Se puede realmente invocar a este respecto al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales? ¿Se puede realmente en pensar en eliminar el derecho de autor en nombre de una lógica inadmisible?
Es más, cabe preguntarse cómo reaccionaría la citada cadena de televisión si los telespectadores posteriormente reprodujeran y representaran sus programas con propósitos educativos sin solicitar su consentimiento. Cualquiera que sea su origen (interno o externo a la propiedad intelectual) una excepción debe ser coherente. Por simetría entre las distintas etapas de la utilización, el intermediario que invoca un pretendido derecho a la información para escapar a la propiedad intelectual y difundir gratuitamente obras o elementos protegidos, debería a su vez aceptar la mencionada excepción en el caso de sus propios programas en relación con los futuros utilizadores de los mismos. Aplicando el principio del “regador regado”, los explotadores se verían así privados del beneficio de recuperar sus inversiones.
En definitiva, parece peligroso admitir las duras consecuencias de este mecanismo corrector pues hay que tener presente que todos los derechos de propiedad literaria y artística se han construido sobre la base de la búsqueda de un equilibrio interno. No cabe duda de que la economía actual de dicha propiedad constituye una transacción que tiene por objeto asegurar un equilibrio entre tres objetivos sociales diferentes: una recompensa atribuida al autor; la protección de las inversiones realizadas, y la satisfacción de las necesidades de los usuarios.
Estas finalidades, que están implícitas en las legislaciones respectivas, se proclaman abiertamente en las declaraciones de intención que acompañan los textos nuevos. Así ocurre en el preámbulo del Tratado de la OMPI sobre el derecho de autor del 20 de diciembre de 1996 en el que se enuncia “la necesidad de mantener un equilibrio entre los derechos de autor y los intereses del público en general”. También se proclaman en los considerandos de las directivas comunitarias como ya ocurre con la citada propuesta de Directiva sobre la armonización de determinados aspectos del derecho de autor y derechos conexos en la Sociedad de la información (versión de 21 de mayo de 1999):
2. Considerando que el Consejo Europeo en su reunión de Corfú el 24 y 25 de junio de 1994 hizo hincapié en la necesidad de crear un marco jurídico general y flexible de nivel comunitario para fomentar el desarrollo de la sociedad de la información en Europa; que, para ello, es necesario, en particular, disponer de un mercado interior para los nuevos productos y servicios; que se han adoptado ya, o se encuentran en vías de adopción, normas comunitarias importantes para el establecimiento de dicho marco reglamentario; que los derechos de autor y derechos afines desempeñan un papel importante en este contexto, al proteger y estimular el desarrollo y la comercialización de nuevos productos y servicios y la creación y explotación de su contenido creativo;
2 bis. Considerando que la armonización propuesta contribuye a la aplicación de las cuatro libertades del mercado interior y abarca el respeto de los principios fundamentales del Derecho y, en particular, al respeto de la propiedad – incluida la propiedad intelectual –, de la libertad de expresión y del interés general;
3. Considerando que la existencia de un marco jurídico armonizado en materia de derechos de autor y de derechos afines fomentará, mediante un mayor grado de certidumbre jurídica y respetando un nivel elevado de protección de la propiedad intelectual, un aumento de la inversión en actividades de creación e innovación, incluida la infraestructura de red, lo que a su vez se traducirá en el desarrollo de la industria europea y en el incremento de su competitividad tanto por lo que respecta al ámbito del suministro de contenido y de la tecnología de la información, como, más en general, a una amplia gama de sectores de la industria y la cultura; que esta situación preservará el empleo e impulsará la creación de nuevos puestos de trabajo”.
Los iniciadores de estos textos se mostraron pues conscientes de los retos planteados y de los equilibrios que convenía establecer. Esto no significa que sea necesario poner en un mismo plano todas las reivindicaciones. No hay que olvidar que si se evocan justificadamente los “intereses” del público, el postulado de que se parte continúa siendo el de que los autores tienen derechos cuya importancia nadie puede poner en duda. La misma Constitución de los Estados Unidos, cuya preocupación proclamada es el interés general, utiliza el término “securing” (asegurar) y no la palabra “atribuir”, a propósito de la atribución de los derechos de propiedad intelectual. Esto significa que la existencia de los derechos de autor se impone de manera natural. A partir del momento en que se trata de obtener el equilibrio necesario entre las diferentes aspiraciones valiéndose de una construcción interna a las propiedades intelectuales, se crea el peligro de pensar que los correctivos exteriores pueden admitirse fácilmente. En los textos recientes figura claramente el “equilibrio de intereses”. Así, en las directivas comunitarias sobre ciertas “creaciones/instrumento” como los programas informáticos o las bases de datos no se duda en ir aún más lejos reconociendo expresamente más derechos al usuario legítimo. ¿Para qué ir todavía más lejos? Sería peligroso admitir un cambio insidioso que ha escapado al control de la lógica aplicada: una cosa es tolerar algunos correctivos y otra dejar que se imponga un nuevo paradigma.
Así pues, en esta tarea de encontrar un equilibrio conviene ser muy prudentes y tener en cuenta que el número (de defensores de las diversas posturas) no hace la fuerza. El autor está cada vez más frente a un público que es a la vez consumidor y usuario de bienes culturales y que percibe la obra como un producto cuando no como un instrumento. Este deslizamiento no es neutro y puede modificar la visión del juez, por ejemplo en los casos en que el público invoque el carácter “esencial” de la obra a fin de se considere egoísta el punto de vista de una sola persona y insoportables las pretensiones del creador. Tal deslizamiento se esboza ya en la jurisprudencia comunitaria a partir del asunto Magill. Así, en el considerando núm. 131 de la decisión tomada el 12 de junio de 1997 por el Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas, se establece que la negación [de conceder una licencia] dirigida a la demandante sólo puede depender de la prohibición contenida en el artículo 86, si dicha negación concierne a un producto o un servicio que se presenta como esencial para el ejercicio de la actividad de que se trate, en el sentido de que no exista ningún sustituto real o potencial o bien un producto nuevo cuya aparición se vería obstaculizada, pese a una demanda potencial específica, constante y regular de parte de los consumidores. De este modo, el derecho de autor podría sacrificarse en aras del derecho de la competencia y de los intereses de los consumidores. Si se abriera esa vía, sería todavía necesario encontrar nuevas razones. Aunque a veces se cae en la exageración de afirmar el carácter “sagrado” de la obra o del derecho de autor, nadie ha podido todavía demostrar claramente que los fundamentos en que reposa el derecho de la competencia sean superiores a los fundamentos del derecho de autor. Si se comparan los valores ¿por que se habría de sacrificar estos últimos?
Es cierto que el punto de equilibrio no es el mismo en todas las legislaciones y que sería difícil encontrar actualmente un centro de gravedad común a los diferentes sistemas ya que, si bien los elementos que se tienen en cuenta son generalmente los mismos en todos los Estados, el peso que se les atribuye no es idéntico en todas partes. Este equilibrio se ha buscado de manera diferente según las tradiciones históricas, sociológicas y filosóficas de cada país. Pero, el interés de una construcción nueva en el marco de la OMPI radica precisamente en el intento de encontrar soluciones comunes o, al menos, de disminuir las diferencias existentes.
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