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Observaciones finales
La llegada de la actual sociedad de la información ha obligado a replantearse cuestiones fundamentales frente a las cuales sin embargo hay que procurar centrar bien el debate. Hablar de sociedad de la información no debe conducir a considerar las obras del espíritu humano como vulgares mercancías y el derecho de autor y los derechos conexos del futuro exclusivamente desde la óptica de los intereses de los consumidores. Los derechos de propiedad intelectual, desde siempre y en todos los lugares, han realizado un equilibrio entre intereses opuestos: autores, auxiliares de la creación, inversores, divulgadores, público, enriquecimiento del patrimonio de la humanidad, y este equilibrio debe preservarse.
La informática y la mundialización de la utilización de las creaciones y elementos abarcados por los derechos conexos exigen sobre todo un esfuerzo de reflexión. El recurso informático exige prestar mayor atención a las pérdidas sufridas por los derechohabientes; la circulación de las obras por su parte requiere la búsqueda de soluciones más uniformes.
Esta labor de reflexión supone pues una mayor uniformidad de las soluciones aplicadas o previstas. Esta nueva lectura de los derechos de autor sólo puede hacerse eliminando las falsas justificaciones de las excepciones admitidas y teniendo en cuenta que los fundamentos de orden social parecen mucho más pertinentes que los que se basan en supuestas razones de orden práctico. No cabe duda que a veces será necesario precisar mejor los límites de los derechos de que se trata.
Esta tarea de esclarecimiento es doblemente necesaria: primero, porque aporta una mayor coherencia a la construcción futura y, seguidamente, porque ofrece una base más sólida. La ley es pedagógica y su discurso se dirige, como es bien sabido, a todos los usuarios de las obras pero también a los jueces. El riesgo de sobrepasar los derechos de autor y derechos conexos recurriendo a construcciones jurídicas externas a estas disciplinas (véase más arriba, segunda parte) es menor si los propios encargados de hacer aplicar los textos están convencidos de que la construcción jurídica que aplican es equilibrada y la solución que proponen (resultado del “equilibrio de intereses”) es pertinente.

Una formulación armoniosa de las excepciones admisibles debería reposar ante todo en una base común en materia de derechos de autor y derechos conexos. Sin duda, las razones que justifican los primeros parecen a veces menos evidentes cuando se trata de los segundos. Pero, puesto que la diferencia no es absolutamente fundamental, en aras de una mayor simplicidad habría que alinear ambos derechos, favoreciéndose así la comprensión y por ende la eficacia de los derechos de propiedad intelectual. Una legislación complicada es rechazada por los usuarios y a veces esquivada por las personas que sin embargo comprenden sus fundamentos y desearían respetarla. Si resulta incomprensible la propiedad literaria y artística se percibe como una imposición y un freno a las actividades y a la difusión del saber.


En la medida de lo posible, las excepciones admitidas deberían ser comunes a las diferentes prerrogativas atribuidas a los diferentes titulares de los derechos. Primero, en aras de la mencionada simplicidad y coherencia; segundo, porque la moda del consumo electrónico de las obras conduce a la aplicación simultánea de estas prerrogativas. En efecto, es cada vez más difícil distinguir entre las prerrogativas aplicables en la consulta de una obra en las redes. ¿ No sería acaso razonable poner ciertos límites a la aplicación de determinados derechos y de otras excepciones en caso de que existan otras prerrogativas opuestas? Sin duda es imposible eliminar todas las diferencias, pero al menos sería deseable eliminar todo lo que no parezca indispensable y no multiplicar las diferencias adoptando legislaciones por categorías. Ciertas legislaciones modernas como la ley suiza de 9 de octubre de 1992, han empezado a aplicar este método (véase artículo 19.1 sobre el uso privado).
Dentro de este marco, la parte de las excepciones particulares sería entonces residual y sólo se referiría a los casos en los cuales es imposible proceder de otra manera. Dicho de otro modo, deberían quedar excluidas las soluciones de comodidad y las legislaciones “ espectáculo”.
En esta labor pedagógica y reguladora, la OMPI tiene por supuesto un papel muy importante que desempeñar. En lo que se refiere a la técnica legislativa, es determinante el método que se elija: sintético o una vía analítica. La elección de un sistema abierto (copiado del fair use estadounidense) sería lógicamente una solución que permitiría todas las posibilidades de adaptación en la práctica. Tal sistema parecería permitir la mayor flexibilidad en la búsqueda práctica de un equilibrio entre los intereses en presencia. Esto no quiere decir sin embargo que esta opción pueda aplicarse de en todas partes, puesto que presupone un acervo teórico importante en materia de derechos de autor y derechos conexos así como el dominio de una técnica jurídica de aplicación extremadamente delicada. Además, cabría interrogarse sobre la realidad de la armonización perseguida.
¿Habría que contentarse con un sistema cerrado? Esta ha sido la opción de la Unión Europea y por el momento parece razonable. Pero, lo que es verdadero para una comunidad de Estados afines por su cultura, su historia y su economía ¿lo será acaso para un mayor número de países con tradiciones diferentes y aspiraciones divergentes? ¿Será este sin embargo el sistema que se aplicará?
A este respecto es edificante la historia del Convenio de Berna. La imposibilidad de llegar a un acuerdo sobre una base común amplia tuvo como resultado la aparición de “casos especiales”. El propio Convenio constituye una transacción entre el sistema abierto y el sistema cerrado. Incluso si su formulación actual no adopta esta forma, este Convenio reposa en una construcción en tres niveles: las excepciones necesarias; las excepciones admitidas (pero facultativas); y las excepciones indeterminadas pero posibles en la medida en que respeten la “prueba en tres etapas”.

Sería sin duda preferible obrar con vistas a la ampliación de la primera de estas categorías. Algunas excepciones parecen imponerse sin demasiadas dificultades (utilización de una obra para propósitos de seguridad pública o para facilitar el buen desarrollo de un procedimiento administrativo, parlamentario o judicial, por ejemplo; pero habría que ir más lejos). En todo caso puede considerarse muy positiva la limitación e incluso la eliminación de la tercera categoría, es decir, de las excepciones indeterminadas.


Esta observación parece ir contra la corriente puesto que se comprueba la generalización de la prueba en tres etapas. La extensión de esta medida a todas las prerrogativas y excepciones es algo positivo pero no constituye una panacea. Tal extensión permitiría sin duda preservar los intereses de los derechohabientes y al mismo tiempo establecer un equilibrio entre las diferentes aspiraciones en presencia. Además, constituye una suerte de protección cuando un texto internacional remite a las legislaciones nacionales. En el fondo, esa extensión permite que opere una delegación – de un convenio a una ley nacional – del mismo modo que en los sistemas abiertos se produce un delegación del legislador al juez. Pero, no por ello se consigue la armonización.
Explorar la vía de la prueba en tres etapas sería sin duda interesante, pero queda por dilucidar cómo y por qué hacerlo. A este respecto, resulta esclarecedor el ejemplo del artículo 10 del Tratado de la OMPI sobre el derecho de autor cuyo texto titulado “limitaciones y excepciones” dispone lo siguiente:
1) “Las Partes Contratantes podrán prever, en sus legislaciones nacionales, limitaciones o excepciones impuestas a los derechos concedidos a los autores de obras literarias y artísticas en virtud del presente Tratado en ciertos casos especiales que no atenten a la explotación normal de la obra ni causen un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor.
2) Al aplicar el Convenio de Berna, las Partes Contratantes restringirán cualquier limitación o excepción impuesta a los derechos previstos en dicho Convenio a ciertos casos especiales que no atenten a la explotación normal de la obra ni causen un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor”.
¿Cómo debe interpretarse este texto? El artículo permite indiscutiblemente la creación de nuevas excepciones (casos especiales) siempre que cumplan las condiciones de la prueba, como lo demuestra el primer apartado de la Declaración Concertada en la que se dice: “Queda entendido que las disposiciones del Artículo 10 permiten a las Partes Contratantes aplicar y ampliar debidamente las limitaciones y excepciones al entorno digital, en sus legislaciones nacionales, tal como las hayan considerado aceptables en virtud del Convenio de Berna. Igualmente, deberá entenderse que estas disposiciones permiten a las Partes Contratantes establecer nuevas excepciones y limitaciones que resulten adecuadas al entorno de red digital.”
Pero, mientras que en el citado artículo 10.2 se extiende la generalización de la mencionada prueba y se parece obligar a una nueva lectura de las excepciones ya admitidas, aplicando las condiciones de la prueba en tres etapas, en el segundo apartado de la mencionada Declaración concertada se precisa : “Queda también entendido que el artículo 10.2) ni reduce ni amplía el ámbito de aplicabilidad de las limitaciones y excepciones permitidas por el Convenio de Berna.” Es poco probable que el lector no especializado comprenda estas complicaciones. Por otra parte, sería necesario que las ambigüedades que parecen subsistir no dejen a los Estados miembros un margen de interpretación que agravaría las diferencias ya existentes entre las distintas legislaciones.
Si la prueba en tres etapas llegara a ser la piedra angular de las excepciones a los derechos de autor y derechos conexos sería muy apropiado aclarar su sentido. En primer lugar, cabe realmente distinguir tres etapas?
La primera consistiría en la existencia de “casos especiales” o “específicos” (que establece la Unión Europea), pero en verdad sería resolver la cuestión planteando otra. Si bien esta fórmula prohibe las excepciones generalizadas, no conduce a excluir la excepción de la copia privada ni el caso del fair use (véanse las actas analíticas de la Comisión principal durante las negociaciones del Tratado de la OMPI) sin embargo muy amplios.
Las otras dos condiciones (“que no atenten a la explotación normal de la obra ni causen un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor”) se basan en un análisis de intereses más materiales: las excepciones admitidas no deben ofrecer a terceros modos de explotación que compitan con los de los derechohabientes ni les causen un perjuicio desproporcionado. Esta condición se acerca por consiguiente a la cuarta condición del fair use: el efecto de esta utilización sobre el mercado potencial de la obra protegida o sobre su valor.
Pero ¿cuáles son las consecuencias de todo esto?
Se puede afirmar que para un legislador el análisis se resume a la siguiente elección : o bien la excepción prevista será causa de un “perjuicio injustificado” para los intereses de los derechohabientes, en cuyo caso es inadmisible; o bien tal perjuicio no existe y la excepción puede introducirse (libertad y gratuidad de la utilización de la obra o de elementos de la misma) en la medida en que sólo constituya en caso especial y no vulnere la explotación normal de la obra. Pero ¿cómo estar seguro en el momento de adoptar el texto? La diferencia fundamental con el fair use es que en Estados Unidos el juez decide en perfecto conocimiento de causa mientras que la elección por el legislador constituye un salto en el vacío teniendo en cuenta la evolución de la tecnología y de los mercados.
Por otra parte ¿cómo integrar la existencia de la solución intermedia que representa la adopción de un derecho de retribución? ¿Sigue habiendo perjuicio injustificado si la ley prevé una compensación equitativa? En el plano económico no, pero hay que tener presente que los derechos de autor y derechos conexos no están constituidos por un simple derecho a una retribución. La adopción de una excepción en el ejemplo arriba mencionado no tendría debidamente en cuenta una de las características de la propiedad literaria y artística, a saber, el carácter exclusivo del derecho reconocido.
Por último, aparte de estas consideraciones es necesario tener en cuenta un último elemento: el lugar que ocupan y las consecuencias que se derivan de la introducción de determinados dispositivos tecnológicos. Los textos más recientes se han ocupado de esta cuestión y tanto los Tratados de la OMPI como la propuesta de Directiva comunitaria prevén la adopción de normas jurídicas destinadas a proteger los medios técnicos que tienen por objeto preservar la efectividad de los derechos de autor y de los derechos conexos.
Pero, suponiendo terminada y fiable la construcción Derecho – Técnica – Derecho ¿qué consecuencias pueden sacarse ? Las interferencias con los análisis precedentes resultan evidentes, al menos en lo que se refiere a la tercera condición de la prueba en tres etapas.

Además, cabe preguntarse si los referidos dispositivos no tienden a sustituir un análisis jurídico por un poder de carácter técnico. ¿Es acaso admisible que, recurriendo a la tecnología, se prohiba a un usuario utilizar una obra cuyo libre acceso está autorizado por la ley? Se trata sin duda de uno de los puntos importantes de las futuras discusiones y la cuestión que se planteará entonces será la de medir el efecto que ejercerán tales dispositivos tecnológicos en la mente de los interesados. Estos procedimientos, concebidos inicialmente como respuestas legítimas a los riesgos que crea el progreso tecnológico, no deberían convertirse en instrumentos que aseguren una protección adicional que el derecho de autor justificadamente rechazaría.


En efecto, a este respecto ¿qué puede observarse?
Que gracias a ciertos procedimientos defensivos, una obra puede estar muy protegida porque resulta inaccesible sin una clave o código. Ello equivale a decir que podría crearse una reserva de hecho en casos en los que el Derecho quizás no deseaba que actuara el monopolio del autor y concedía una excepción en beneficio de los usuarios. ¿Puede ello considerarse admisible? A priori cabe la duda. Si actúa así, el poseedor de la obra rompe en su provecho el equilibrio sutil que el legislador ha deseado introducir al regular el monopolio. En tal caso, esta “reserva excesiva”, no regulada, puede suscitar reacciones extremadamente fuertes y legitimar un discurso contrario al derecho exclusivo o bien un rechazo total de los derechos de autor y derechos conexos (¿reacción en el terreno de otras disciplinas jurídicas? ¿abuso de posición dominante?) Sería inadmisible que “el dominio público” quedase determinado por los particulares y no por la ley. Por el momento estas preguntas son teóricas; en la práctica tal hipótesis tiene pocas probabilidades de convertirse en realidad. Según algunos, es incluso totalmente improbable puesto que supone que la obra sólo se encuentra en forma digital o analógica y su acceso protegido, y que las protecciones tecnológicas han actuado haciendo fracasar todos los procedimientos de elusión (de aquí el interés de mantenerse al día en lo que respecta a la evolución tecnológica y jurídica en este terreno). La cuestión se planteará quizás dentro de veinte años; no antes, pero entretanto está claro que los derechohabientes pueden empeñarse en utilizar dispositivos tecnológicos que impidan el acceso a la obra protegida. En cambio, éstos no pueden prevalerse de la existencia de estos dispositivos para tratar de prohibir el acceso a la obra por la vía de copias de libre acceso que estén en circulación. Aquí radica toda la diferencia que hay entre una situación de hecho y un monopolio de Derecho.
Pero, aunque las aludidas “reservas excesivas” de carácter tecnológico son por el momento sólo una amenaza lejana, este análisis conduce a replantearse la cuestión de determinar si las excepciones a los derechos constituyen una tolerancia, una restricción obligatoria o un derecho para el usuario. A este respecto, es esclarecedora la experiencia belga cuando debió transponer a la normativa nacional la Directiva relativa a la base de datos. El profesor Strowel opinó a este respecto (Journal des Tribunaux, 1999, pp. 297-304, núm. 24) que: la adopción de la ley del 31 de agosto de 1998 ha ofrecido la ocasión de interrogarse sobre la condición jurídica de las excepciones ya consagradas por la ley sobre el derecho de autor. El nuevo artículo 23 bis LDA, que establece que las excepciones que figuran en los artículos 21, 22, 22 bis (nuevo) y 23, párrafos 1 y 3 son imperativas, tendrá repercusiones prácticas considerables en los casos en que los derechohabientes muestren la tendencia a apartarse de las excepciones legales por la vía contractual. La consagración del carácter imperativo de las excepciones por el legislador belga puede sorprender cuando se observa que en el mismo momento el legislador comunitario propone un sistema de excepciones facultativas.
Como es sabido, en ciertos casos se ha afirmado que la copia constituía un derecho y no una facultad. Así ocurre con los programas informáticos a propósito de la copia de salvaguardia (artículo 5.2 de la Directiva del 14 de mayo de 1991). Pero en ese caso tal solución se justificaba por el hecho de que se estaba en presencia de una “creación/instrumento” y que, por ello, era necesario garantizar ciertos derechos a los usuarios legítimos. Este derecho tenía un ámbito bien delimitado: sólo autorizaba la copia privada en una única reproducción con un objetivo preciso, la seguridad. Además, en el presente texto ya nos hemos interrogado acerca de la posibilidad de que se infrinja indirectamente dicho derecho recurriendo a dispositivos tecnológicos que impiden el acceso a la obra y entregando otro ejemplar al usuario.
Del presente estudio se deduce claramente que la cuestión de las excepciones a los derechos de autor y derechos conexos es aún más amplia que la cuestión de las fronteras externas e internas de estos derechos y que sólo puede ser estudiada a la luz de numerosos parámetros.

[Fin del documento]




1 A reserva de la cuestión de las licencias obligatorias en favor de los países en desarrollo.

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