Sala de lo contencioso administrativo



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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA
Consejero Ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO
Bogotá D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil doce (2012)
Expediente: 110010328000201200013-00

Demandante: Rodolfo de Jesús Gutiérrez Pájaro

Demandados: Consejo Técnico de la Contaduría Pública – Gustavo Serrano Amaya

Electoral: Fallo Única Instancia
Como quiera que se cumplieron a plenitud los trámites propios del proceso de la referencia, la Sala entra a proferir fallo de única instancia.
I.- DEMANDA
1.- Pretensiones
Con la demanda se pidió:
“1.- Que se declare la nulidad de la Resolución número 057 del 12 de enero de 2011, emanada del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por medio de la cual se designó al señor Gustavo Serrano Amaya, como miembro del Consejo Técnico de la Contaduría Pública, de conformidad con lo establecido en el artículo 11 de la Ley 1314 de 2009 y en el artículo 6º numeral 1 y 4 del Decreto 691 de 2010.
2.- Que como consecuencia de la anterior declaración se ordene librar las comunicaciones del caso dando cuenta de la correspondiente decisión, al Ministro Hacienda (sic) y Crédito Público, a los miembros del Consejo Técnico de la Contaduría, para todos los efectos a que haya lugar.”


1.2.- Fundamentos de Hecho
1.- El 13 de julio de 2009 se expidió la Ley 1314, en cuyo artículo 11 se facultó al Gobierno Nacional para que conforme al artículo 189 Constitucional, modificara la conformación, estructura y funcionamiento de la Junta Central de Contadores y del Consejo Técnico de la Contaduría Pública.
2.- El Gobierno Nacional el 4 de marzo de 2010 expidió el Decreto 691 “Por el cual se modifica la Conformación del Consejo Técnico de la Contaduría Pública y se dictan otras disposiciones”. En los artículos 2º, 3º y 6º se reguló lo concerniente a la conformación, designación y períodos de los miembros de dicho Consejo.
3.- Con base en las anteriores disposiciones se designó al miembro que correspondía al Ministro de Hacienda y Crédito Público (en adelante Min-Hacienda), para el primer período, lo cual se hizo el 4 de junio de 2010, con Resolución 1575 del Min-Hacienda, que recayó en el señor Gustavo Serrano Amaya por el período comprendido entre el 4 de junio de 2010 y el 31 de diciembre de 2011 (18 meses y 27 días).
El 12 de enero de 2012, con Resolución 057 expedida por el Min-Hacienda, se designó al señor Gustavo Serrano Amaya como miembro del Consejo, cuyo “…período iniciará una vez aceptada la designación para que concluya el 31 de diciembre del año 2015.”. En el acto se invocaron como fundamento los artículos 11 de la Ley 1314/09 y 3º del Decreto 691/10, pero desconoció lo dispuesto en el artículo 6º numeral 4º del último, porque “…no estaba permitido designar al [demandado] por un nuevo periodo, sino ratificarlo por un periodo igual al de las funciones ejercidas es decir 18 meses y 17 días.”.
1.3.- Normas violadas y concepto de violación
Como normas violadas se invocaron los artículos 6º, 13, 29, 40.7 y 121 de la Constitución; el artículo 6 del Decreto 691 de 2010; y el artículo 3 del mismo decreto, por aplicación indebida. Las causales de nulidad alegadas son las de violación de norma superior, falta de motivación y falta de competencia.
Luego de referirse a la posibilidad de juzgar los actos electorales con fundamento en las causales generales de nulidad del artículo 84 del C.C.A., y de aludir a los parámetros fijados en el Decreto 691/10 y en la Ley 1314/09, para la designación de los miembros del Consejo, afirmó el demandante que los primeros nombramientos efectuados en 2010 se ajustaron a derecho, porque las personas designadas por los Ministros iniciarían su período en la fecha indicada en el acto de designación y lo terminarían el 31 de diciembre de 2011, como en efecto ocurrió.
Al cabo de ese lapso, los Ministros podían optar por elegir nuevos consejeros o ratificar a quienes venían ejerciendo las funciones. De optarse por lo primero, el período sería de 4 años (Dto. 691/10 Art. 6º), pero si había ratificación, debía aplicarse el numeral 4º de la misma disposición, según el cual ello procedería hasta por un período igual. Esto es, que como el demandado “…ejerció sus funciones como consejero entre el 4 de junio y 31 de diciembre de 2011 es decir 18 meses y 27 días, en el Consejo Técnico de la Contaduría Pública, este (sic) era el periodo de tiempo que debía tomarse como base para la ratificación que al incluir la expresión hasta, podía ser menor o igual, y no el período general de 4 años.”.
De aceptarse que el período fuera de 4 años se modificarían las reglas previstas en el señalado decreto y se ampliarían las competencias de los funcionarios para unos períodos no comprendidos por las respectivas normas.
Alegó el actor que las autoridades públicas deben motivar sus actos administrativos, la que debe armonizar con las normas que rigen la actuación. Ello no ocurrió frente al acto acusado, que no expresa las razones “…por las cuales no se ratifica sino que se designa, y por un período que excede lo contenido en la norma al consejero,…”. Y, finalmente, sostuvo que el Min-Hacienda, al expedir el acto acusado, modificó en forma injustificada y desproporcionada las reglas aplicables al mismo.
II.- CONTESTACIÓN
1.- Min-Hacienda
El apoderado designado se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos dijo que no lo son los dos primeros, que son fundamentos de derecho. El tercero, es cierto en sus dos primeros supuestos fácticos; el último no lo es. En defensa de la legalidad del acto acusado sostuvo:
Insuficiente concepto de violación: Luego de algunas citas jurisprudenciales sobre la carga del actor de desvirtuar la presunción de legalidad del acto acusado, afirmó la apoderada que en este caso no solo no se suministraron en forma completa las razones en que se basa la ilegalidad del acto, sino que se impidió conocerlas.
Precisó que no obstante las normas jurídicas invocadas como violadas, únicamente se desarrolló el concepto de violación en torno al artículo 6º del Decreto 691/10, pero nada se dijo en torno a las demás disposiciones, lo cual impide conocer las razones de su transgresión. Que no se explica tampoco en qué consiste la supuesta indebida aplicación del artículo 3º del citado decreto, que es precisamente la norma que en el sub lite funda la competencia del Min-Hacienda.
Finalmente, afirmó que ninguna de las causales de nulidad invocadas se configura. En ese acápite reprodujo los argumentos de la acusación y precisó que según el actor la única norma violada es el artículo 6º numeral 4º del Decreto 691 de 2010, pilar fundamental del incumplimiento de normas, de la falta de competencia y de la falta de motivación del acto, que se propuso en la demanda.

Falta de motivación: Recordó la apoderada que las actuaciones de la administración unas son regladas y otras discrecionales, que las circunstancias de hecho o de derecho son su causa o motivo, y que en el acto discrecional corresponden a la adecuada aplicación de los fines de la norma que lo autoriza y a la proporcionalidad. Por lo mismo, no puede afirmarse que el acto es nulo por no tener motivación, ya que se trató de un acto discrecional, ajustado a los fines de la norma y proporcional a los hechos que lo inspiraron, y tácitamente tuvo como causa la integración del Consejo mediante la designación de uno de sus miembros, soportada en la necesidad de lograr proyectos de normas de alta calidad y pertinencia en el área de la contabilidad, así como la información financiera, acompasado con estándares internacionales.
Las razones que llevaron a la designación del demandado por un período más, quedaron plasmadas en el memorando 3-2011-031178 de 12 de diciembre de 2011, dirigido por la Dirección de Regulación Financiera del Min-Hacienda a la Secretaría General, que transcribe in extenso. Ese documento justificó su ratificación en la necesidad de dar continuidad al trabajo que venía desarrollando el consejero Gustavo Serrano Amaya, lo cual implicó un voto de confianza y reconocimiento a su labor, elementos presentes en el acto demandado. Por los elementos mencionados, no hay duda que se trató de una ratificación; y, no existió falsa motivación “…toda vez que no existieron razones engañosas, simuladas ni contrarias a la realidad en la producción del acto demandado.”.
Violación de normas que apoyan la expedición del acto: En cuanto a la supuesta violación del numeral 4º del artículo 6º del Decreto 691 de 2010, sostuvo la apoderada que el actor efectuó una errónea interpretación de la norma al creer que la designación no debió ser por 4 años sino por 18 meses y 27 días, correspondiente al tiempo ejercido por el demandado durante su primer período.
El artículo 6º señala en forma general que el período es de 4 años. El numeral 1º se refiere a una situación excepcional y por ello permite el nombramiento por un lapso inferior. Por ello, los numerales 2º y 3º hablan de la posibilidad de ratificar a los consejeros por término de 4 años. Como las excepciones deben interpretarse restrictivamente, la regla del numeral 1º no puede aplicarse al numeral 4º, entre otras razones porque el intérprete no puede distinguir donde el legislador no lo hizo, como en este caso.
No se infringió ninguna norma superior por el hecho de que el Decreto 691 de 2010 haya establecido el período de los consejeros, dado que el artículo 11 de la Ley 1314 de 2009 no le fijó parámetros al respecto, y en todo caso el decreto se presume legal mientras esta jurisdicción no disponga lo contrario.
Falta de competencia: Precisó que el planteamiento del actor se encamina más a demostrar un desbordamiento en la competencia del Min-Hacienda, que la ausencia de la misma. Con todo, no hubo falta de competencia porque es el artículo 3º del Decreto 691 de 2010, el que lo faculta para designar y ratificar a uno de los cuatro miembros del Consejo; mucho menos se presentó desbordamiento porque sí se podía hacer la ratificación por el término de 4 años.
Por último, pidió declarar probada cualquier excepción que la Sala encontrara demostrada al momento de fallar.
2.- Gustavo Serrano Amaya
El apoderado designado por el demandado se opuso a las pretensiones. Los hechos los admitió como ciertos, salvo el último que lo aceptó parcialmente, con la precisión de que lo contenido en el acto acusado es una designación.
En defensa de la legalidad el acto acusado acudió a la justificación técnica del proyecto del Decreto 691 de 2010, en la que se destaca la diferenciación en la terminación de los períodos con el propósito de dar continuidad a la labor del Consejo, así como la consagración de reelección por una sola vez. Tal distinción no se opone a que los designados o ratificados en lo sucesivo lo sean por un período de 4 años, y que la expresión “hasta” del numeral 4º del artículo 6º lleve a sostener que la reelección es solamente por una vez, y valga la reiteración por un período de 4 años. Por último, acude a la regla de interpretación del artículo 30 del Código Civil para afirmar que el numeral 4º del artículo 6º del citado decreto sólo da lugar a entender que se trata del período de 4 años, y no del lapso por el cual se pudo haber ejercido el cargo por el actor.
Por lo demás, sostuvo que la Resolución 057 de 12 de enero de 2012 se ajustó al ordenamiento jurídico, en particular al Decreto 691 de 2010, que fijó los parámetros para la conformación, requisitos y designación de los miembros del Consejo. Negó que el Min-Hacienda fuera incompetente para hacer la designación acusada, pues es la autoridad encargada de esa función, y dicho acto no requiere motivación.
Propuso como excepciones las siguientes:
1.- Insuficiencia en el concepto de violación: Lo concretó en que a pesar de que el demandante relacionó las normas jurídicas violadas, ello “…fue incompleto, corto e insuficiente en la explicación del concepto de violación,…”, lo cual impidió al demandado conocerlo y ejercer cabalmente su derecho a la defensa. Las normas de que se vale el actor no se contraponen al acto acusado, por el contrario lo sustentan, pero no fueron desarrolladas en el concepto de violación.
2.- Inepta Demanda: Se configura porque para desvirtuar la presunción de legalidad del acto acusado es necesario precisar los motivos de ilegalidad, pero “…en este caso no hay una causal específica que obligue a anular del (sic) decreto demandado,…”. Además, según la regla general contenida en el artículo 6º del Decreto 691 de 2010, los nombramientos posteriores al 1º de enero de 2011 se deben realizar por un período fijo de 4 años.
3.- Inexistencia de las causales de nulidad: Para el apoderado es inexistente la causal de nulidad porque el acto acusado se basó en la Ley 1314 de 2009 y en el Decreto 691 de 2010 “…brillando por su ausencia las causales que invoca el Actor, pues no son congruentes los hechos y pretensiones con los fundamentos de derecho, las normas violadas ni su concepto de violación, por si fuera poco.”. Y, de aceptarse que el período fuera por término inferior al señalado en el artículo 6º del citado decreto, ello no compromete la competencia de quien expidió el acto, “…ni la finalidad que se persiguió, pues se trata de un ingrediente formal del acto, que a lo sumo hubiese dado para la expedición de un acto aclaratorio posterior.”.
3.- Coadyuvancia
El presidente del Consejo intervino en el proceso para defender la legalidad del acto acusado, aunque lo hizo en forma extemporánea, puesto que el escrito lo radicó el 20 de marzo de 2012, y el término de fijación en lista corrió entre el 14 y el 16 de los mismos. Por ello, la Sala no hace una síntesis de ese documento.
III.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
1.- Gustavo Serrano Amaya: Su apoderado afirmó que el demandante no demostró la ilegalidad del acto acusado, pese a tener la carga de hacerlo por virtud del principio de legalidad. Reiteró que el cargo no es de carrera administrativa, que su designación no requiere motivación por ser discrecional. Cuestionó la proposición jurídica de los cargos, que en su opinión no están en armonía con las normas que se dicen violadas, e insistió en que la justificación técnica del Decreto 691 de 2010, es clara en señalar que la reelección es posible por una sola vez para preservar la continuidad de la función.
El período es institucional de 4 años y sólo puede considerarse inferior cuando alguno de los miembros del Consejo no lo termina, caso en el cual debe reemplazársele por el tiempo restante. La diferencia en los períodos iniciales fue por una única vez, para que los sucesores no tengan períodos coincidentes sino escalonados. Además, con fundamento en el artículo 53 Constitucional debe acogerse esta interpretación por ser la más favorable al demandado.
2.- Rodolfo de Jesús Gutiérrez Pájaro: En primer lugar, cuestiona los argumentos del Min-Hacienda en el sentido de señalar que para la exposición del concepto de violación no se requiere una técnica especial, menos en tratándose de una acción pública, que basta identificar las normas violadas y dar razones claras sobre su violación, lo cual ocurrió así en este caso, pues la apoderada de ese ministerio se refirió a todos y cada uno de los planteamientos del actor.
Enseguida se ocupa de demostrar la forma en que cada una de las normas constitucionales invocadas en la demanda, resultó infringida con el acto acusado según el concepto de violación. En cuanto al artículo 6º la extralimitación por parte del Min-Hacienda se configura porque la designación acusada se dio por término superior al legalmente permitido. Los artículos 13 y 40 resultan violados porque la designación por término superior al legal impide que los más de 165.000 contadores puedan ser designados en ese cargo. El artículo 29 se vulnera porque el funcionario que expidió el acto acusado carecía de competencia para hacerlo por término superior al legalmente establecido. Y sobre el artículo 121 dijo que la infracción se concreta en que a pesar de existir parámetros claros para la designación, no fueron atendidos por quien expidió el acto acusado y agregó que no obstante la justificación dada en el memorando de 12 de diciembre de 2011 y que no se ha desconocido la facultad del ministro para ratificar a su designado en el Consejo, ello no da paso a suponer que deba ser por tiempo superior al período inicial, pues “…si así lo fuera no tendría razón de que (sic) los miembros del CTCP fueran elegidos para desempeñarse en unos periodos determinados sin (sic) que los mismos deberían ser inamovibles, deberían ser vitalicios.”.
La continuidad en las funciones del Consejo no está dada por las personas, obedece a políticas de la entidad. El hecho de que una persona no sea ratificada por 4 años no conduce a la parálisis del organismo. Cuestiona que el ministro haya hecho un análisis de las calidades del consejero ratificado, dado que al tratarse de un acto discrecional las mismas no figuran en el acto, lo que hace dudar de la objetividad de la designación. Por último, el referente que se tiene es el período inicial y por ende la ratificación debió ser por el mismo lapso.
En cuanto a los argumentos dados por el apoderado del demandado, insistió en que la continuidad está referida a la que debe darse entre unos miembros y otros, y que por ello si bien el período es de 4 años, para el período inicial existía una fecha de terminación diferente. En el decreto se fijó un período de terminación diferente entre los designados por el Presidente de la República y los designados por los ministros, de modo que al culminar los últimos continuarían aquéllos para hacer el empalme del caso, lo que se repetiría luego para en últimas llevar a que los designados por un gobierno actuaran con los designados por otro. La continuidad no se predica de las personas sino de las políticas gubernamentales.
Discrepó de la interpretación que da la parte demandada al término por el cual se puede dar la ratificación, que en su sentir es hasta por un término igual al inicial, esto es un límite máximo pero no el mínimo, “…pudiendo con ello designarlo por menos tiempo del desempeñado pero de ninguna manera por más.”. El acto demandado, por violar normas jurídicas, debe declararse nulo y expulsarlo del mundo jurídico.
Frente a la intervención del Consejo Técnico de la Contaduría Pública se identifican dos posiciones, una la auspiciada por el demandado, que es compartida por el consejero Gabriel Suárez, quien está en la misma situación, y otra la sostenida por el presidente. Sobre la primera sólo agrega que se evidencia falta de motivación del acto “…pues aunque es discrecional este (sic) si (sic) debe estar fundado en normas jurídicas reales y aplicables,…”. Por lo demás, dice compartir los argumentos esgrimidos por el presidente del Consejo, los cuales transcribe in extenso y que concluyen con estas aseveraciones: i) Los integrantes del Consejo inicialmente designados solamente pueden ser ratificados hasta por un período igual que no puede ser diferente al ejercido; ii) Según la definición del término ratificar no podía el acto acusado desbordar lo prescrito en el artículo 6º del Decreto 691 de 2010; iii) Como el demandado fue designado para un primer período por 18 meses y 17 días, su ratificación no podía ser por lapso superior; iv) La Resolución 1515 de 4 de junio de 2010 designa y fija el primer período del demandado, y v) En el acto enjuiciado se le crea al demandado un nuevo período de 3 años “…cuando debía, resolver la ratificación y no decretar la designación.”.
3.- Min-Hacienda: La apoderada designada por el ministerio presentó escrito de alegatos en el que reproduce literalmente los planteamientos esgrimidos en la contestación. Por tanto, la Sala se abstiene de hacer nueva síntesis.
IV.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
Frente a la excepción de Insuficiencia en el Concepto de Violación se apoyó en lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 137 del C.C.A., y en las sentencias C-197 de 1999 de la Corte Constitucional y de fecha 27 de octubre de 2005 (Exp. 410012331000200301292-01 3678) de esta corporación, para luego reproducir, en sus propias palabras, el concepto de violación de la demanda y lo sostenido en los hechos, al cabo de lo cual afirmó que la demanda “…no es insuficiente en el concepto de violación, pues se evidencia, sin mayor esfuerzo, cuales son los fundamentos de derecho propuestos, y al mismo tiempo, se hace un análisis si bien no es tan detallado, si (sic) se plantea en términos generales en qué consiste el concepto de violación.”. Es decir, no debe prosperar.
En cuanto a la excepción de Inepta Demanda debe desestimarse igualmente porque se basa en los mismos planteamientos de la anterior; además, contiene argumentos que deben ser abordados con el fondo de la discusión, como es el referido al período por el cual debió hacerse la designación.
Frente a la excepción de Inexistencia de las Causales de Nulidad adujo que como toca aspectos que tienen que ver con el fondo de lo discutido, el medio exceptivo tampoco tiene vocación de prosperidad.
Pasó luego a examinar el primer cargo, atinente a la violación de normas en que debió fundarse el acto, para lo cual retomó el contenido literal de los artículos 3º y 6º del Decreto 691 de 2010, referentes a la composición del Consejo Técnico de la Contaduría Pública. Interpretó que hay trato diferencial en el período de los integrantes del Consejo, ya que los designados por el Presidente de la República en 2010 comenzarían su período según se indique en el acto de designación y lo concluirían el 31 de diciembre de 2013; en cambio, los designados en 2010 por los ministros, comenzarían su período en la misma forma pero lo terminarían el 31 de diciembre de 2011. Además, que si alguno de los designados, salvo el de terna, no culmina el período, dará lugar a reemplazarlo por el resto del período, y que la ratificación podrá ser hasta por un período igual.
Esta normativa, dice el colaborador fiscal, lleva a inferir que la designación prevista en el numeral 1º del artículo 6º es para un período excepcional “…mediante el cual se pretende lograr llegar a un periodo fijo o institucional, para que en adelante se pueda seguir designando los respectivos miembros para periodos institucionales de 4 años.”. Por ello, el período institucional de 4 años para los miembros designados por el Presidente de la República comienza después del 31 de diciembre de 2013, mientras que los designados por los ministros lo hacen a partir del 1º de enero de 2012.
La ratificación de que tratan las normas sólo puede entenderse que es por el lapso institucional de 4 años, pero no se refiere al período excepcional consagrado como período de transición, puesto que la misma norma consagra que el reemplazo será por lo que reste del período. Por último, antes de concluir la improsperidad del cargo, adujo:
“Considerar que la ratificación para un periodo igual, fuese solamente para el periodo en que un miembro del Consejo Técnico de la Contaduría Pública estuvo en el cargo, sería desconocer la voluntad del Presidente de la República quien en su facultad reglamentaria expidió el Decreto 691 de 2010, pretendiendo con dicha normativa, establecer para los miembros del Consejo Técnico de la Contaduría Pública, un periodo institucional de cuatro años, así como un periodo igual –cuatro años- para los que fueren ratificados en su cargo.”
En cuanto al segundo cargo, por falsa motivación, fenómeno frente al cual hizo algunas precisiones conceptuales, apoyadas en jurisprudencia de esta Corporación, dijo el agente del Ministerio Público que no lo encuentra procedente porque el Ministro de Hacienda adujo como fundamento de la designación las facultades establecidas en el artículo 11 de la Ley 1314 de 2009 y en el artículo 3º del Decreto 691 de 2010; porque se trata de un acto discrecional que no requiere motivación; porque debe entenderse que a pesar de denominarse designación, en realidad se trató de una ratificación, por recaer en persona que ya venía ostentando el cargo; y, porque la ratificación podía hacerse por 4 años, que es el período institucional.
Y, sobre el tercer cargo, por falta de competencia, encontró que igualmente era infundado, ya que el Ministro de Hacienda estaba legal y reglamentariamente facultado para designar un miembro del Consejo y ratificarlo por un período igual, esto es por 4 años.
Concluyó que no prosperan las excepciones ni las pretensiones de la demanda, y así sugiere que se declare.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
1.- Competencia
La competencia de la Corporación para conocer de esta acción electoral en única instancia, está fijada por lo dispuesto en el artículo 128 numeral 3º del C.C.A., modificado por el Decreto 597 de 1988 artículo 2º y por la Ley 446 de 1998 artículo 36.
2.- De la Prueba del Acto de Elección Acusado
La designación del señor Gustavo Serrano Amaya como integrante del Consejo Técnico de la Contaduría Pública, por el período que va hasta el 31 de diciembre de 2015, se probó con copia auténtica de la Resolución 057 de 12 de enero de 2012, expedida por el Ministro de Hacienda y Crédito Público1.
3.- Pruebas Relevantes
1.- Resolución 1575 de 4 de junio de 2010 “Por la cual se designa un miembro del Consejo Técnico de la Contaduría Pública y se dictan otras disposiciones”, expedida por el Ministro de Hacienda y Crédito Público, mediante la cual se dispuso:
ARTÍCULO PRIMERO. DESIGNACIÓN. Designar al doctor GUSTAVO SERRANO AMAYA,… como CONSEJERO del Consejo Técnico de la Contaduría Pública.
El período de la presente designación se iniciará una vez aceptada, lo cual deberá manifestarse por escrito dentro de los cinco días siguientes a la comunicación de la presente Resolución y concluirá el 31 de diciembre de 2011.”2
2.- Resolución 057 de 12 de enero de 2012 “Por la cual se designa un miembro del Consejo Técnico de la Contaduría Pública y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Ministro de Hacienda y Crédito Público, mediante el cual se dispuso:
ARTÍCULO PRIMERO. DESIGNACIÓN. Designar al doctor GUSTAVO SERRANO AMAYA,… como CONSEJERO del Consejo Técnico de la Contaduría Pública.
El período de la presente designación se iniciará una vez aceptada, lo cual deberá manifestarse por escrito dentro de los cinco días siguientes a la comunicación de la presente Resolución y concluirá el 31 de diciembre de 2015.”3
4.- Excepciones
4.1.- Insuficiencia del concepto de violación
El demandado alegó que su derecho a la defensa se vio comprometido con la forma como se elaboró la demanda, ya que por los términos en que se concibió el concepto de violación resultó incompleto, debido a que las normas jurídicas que se citan como violadas no fueron desarrolladas, no se suministró una explicación suficiente.
Según el numeral 4º del artículo 137 del C.C.A., en las demandas en que se impugne la legalidad de un acto administrativo corresponde al actor indicar las normas violadas “y explicar[] el concepto de su violación.”. Saber cuál debe ser la extensión o profundidad de la explicación que debe dar el actor frente a las normas que cita como violadas, dentro del proceso electoral, se logra establecer teniendo en cuenta que se trata de una acción pública que se ejerce como manifestación del derecho fundamental a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político (C.P. Art. 40), que como tal puede ser interpuesta por cualquier persona, como así lo evidencia el artículo 227 del C.C.A., al señalar que “Podrá cualquier persona ocurrir en demanda directa por la vía jurisdiccional contra los actos de las corporaciones electorales para que se anulen,…”.

Si el constituyente y el legislador determinaron que para fungir como sujeto activo de este tipo de acciones no se requiere la calidad de abogado titulado, y que por ende cualquier persona, sin importar su grado de instrucción, puede activar el aparato judicial para la defensa de la Constitución y de la ley frente a los actos puramente electorales, es porque el rigor técnico con que debe evaluarse la aptitud formal de la demanda electoral debe morigerarse. Así lo entendió esta Sección al afirmar que:


“La acción electoral es eminentemente popular, pudiendo ser ejercitada por cualquier ciudadano, lo cual la exime de estar sujeta a estrictos formalismos en su presentación y lo hace, susceptibles como las demás, de razonable interpretación por parte del fallador.”4
El operador jurídico, al calificar el aspecto formal de la demanda, debe necesariamente acudir a la hermenéutica, con el propósito de desentrañar su verdadero sentido en caso de que presente falta de claridad, lo cual no es una prerrogativa sino un deber que apunta a asegurar la efectiva realización del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia. Esa facultad, por supuesto, no puede llevarse al extremo de que por vía de interpretación termine sustituida la voluntad del actor por la del intérprete, pues lo que se procura es extraer el verdadero sentido de la demanda y no uno totalmente desconocido para los litigantes.
Al revisar la demanda se observa que como normas violadas, de estirpe constitucional, se citan los artículos 6º, 13, 29, 40.7 y 121, y de rango legal se invocan los artículos 3º y 6º del Decreto 691 de 2010; de igual forma se encuentra que para explicar su transgresión se dan argumentos claros y suficientes, dirigidos a demostrar que el señor Gustavo Serrano Amaya no podía ser ratificado para un período de 4 años, sino que debió serlo para un lapso inferior, igual al primero que ejerció.
Ahora, el hecho de que en el capítulo respectivo de la demanda no se haga mención expresa a cada una de las disposiciones constitucionales no puede llevar a calificarla de inepta, ya que en esa parte la interpretación permite establecer que tácitamente sí fueron tratadas, puesto que algunas aluden al principio de legalidad que estrechamente se relaciona con las competencias funcionales de los servidores públicos, aspecto sin duda comprendido dentro de la falta de competencia alegada.
La Sala concluye, como igual lo hizo el colaborador fiscal, que la excepción examinada no debe prosperar.
4.2.- Inepta demanda e Inexistencia de las causales de nulidad
La Sala decidió agrupar estas excepciones porque tienen en común que sus imputaciones se enderezan a desvirtuar los cargos de la demanda, con afirmaciones como que “…en este caso no hay una causal específica que obligue a anular del (sic) decreto demandado,…” o que es inexistente la causal de nulidad alegada.
Ahora, la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado que unos son los argumentos defensivos y otras las excepciones. Que si bien concuerdan en buscar el fracaso de las pretensiones, se diferencian porque las últimas constituyen hechos nuevos frente a los alegados con la demanda, cuyo efecto puede concretarse en enervar, extinguir, modificar o dilatar la pretensión procesal. Así lo precisó la siguiente providencia:
“Desde el punto de vista estrictamente procesal el contenido de los verdaderos medios exceptivos como mecanismo de defensa del demandado, -la exceptio- está constituida por un hecho nuevo esbozado por el demandado y, por ende, desconocido dentro del trámite procesal hasta el momento en que se formula, que trasciende en la relación jurídica en la medida en que ataca la pretensión procesal desde su base o nacimiento, con miras a enervarla, extinguirla, modificarla o dilatarla.”5
Pues bien, como en las citadas excepciones el demandado no hace más que esgrimir las razones por las cuales debe mantenerse la legalidad del acto acusado, que no constituyen un hecho nuevo en cuanto a lo debatido, la Sala no toma esos planteamientos como excepciones, sino como lo que son, argumentos defensivos, cuyo examen se surtirá al abordar el fondo de la discusión.
5.- Cargos de la demanda
El actor invoca como causales de nulidad la infracción de norma superior, la falta de motivación y la falta de competencia. Y tras afirmar que el señor Gustavo Serrano Amaya fue reelegido por el Min-Hacienda como miembro del Consejo, para un período de cuatro años, concreta sus reparos en que esa nueva designación debió surtirse en los precisos términos del numeral 4º del artículo 6º del Decreto 691 de 4 de marzo de 2010 “Por el cual se modifica la conformación del Consejo Técnico de la Contaduría Pública y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Presidente de la República, esto es que sólo podía serlo por un término igual al inicial, 18 meses y 27 días.
Dando por descontada la veracidad del supuesto de hecho invocado por el demandante, el problema jurídico se contrae a establecer cuál era el término por el que podía ratificarse la designación del primer miembro del Consejo Técnico de la Contaduría Pública nombrado por el Ministro de Hacienda y Crédito Público.
En la Ley 43 de 13 de diciembre de 1990 “Por la cual se adiciona la Ley 145 de 1960, reglamentaria de la profesión de contador público y se dictan otras disposiciones”, se regulaba lo concerniente al Consejo Técnico de la Contaduría Pública. El artículo 29 trataba lo concerniente a la naturaleza y gastos de funcionamiento; el artículo 30 le determinaba un total de 8 miembros; el artículo 31 la forma de elección para los miembros que arribaban así al Consejo; el artículo 32 el período de sus integrantes; el artículo 33 las funciones asignadas a ese cuerpo colegiado; y, el artículo 34 la sede donde sesionaría.
Posteriormente se expidió la Ley 1314 de 13 de julio de 2009 “Por la cual se regulan los principios y normas de contabilidad e información financiera y de aseguramiento de información aceptados en Colombia, se señalan las autoridades competentes, el procedimiento para su expedición y se determinan las entidades responsables de vigilar su cumplimiento.”, que en su artículo 11 dispuso que el Presidente de la República, en ejercicio de la potestad reglamentaria, modificara la conformación, estructura y funcionamiento de la Junta Central de Contadores y del Consejo Técnico de la Contaduría Pública, para lo cual habría de tomar en cuenta criterios como que el régimen de impedimentos, inhabilidades, incompatibilidades y conflictos de intereses sería el de la Ley 734 de 2002; que los recursos provendrán del presupuesto nacional y que su administración y ejecución correría por cuenta del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo desde el 1º de enero de 2010; que las tres cuartas partes (3/4) de los miembros del Consejo serían contadores públicos que hayan ejercido con buen crédito la profesión, con conocimientos y experiencia superior a 10 años en ciertas áreas; que cuando menos una cuarta (1/4) parte de sus integrantes serán designados por el Presidente de la República, de ternas enviadas por entidades relacionadas con la actividad que no viene al caso mencionar, que se conformarán mediante concurso público de méritos.
El Gobierno Nacional expidió el Decreto 691 de 4 de marzo de 2010 “Por el cual se modifica la conformación del Consejo Técnico de la Contaduría Pública y se dictan otras disposiciones”, mediante el cual reglamentó los anteriores aspectos. Determinó que el Consejo Técnico de la Contaduría Pública se compone de cuatro (4) miembros, de los cuales tres (3) deben ser contadores públicos (Art. 2º). El Presidente de la República, el Ministro de Comercio, Industria y Turismo y el Ministro de Hacienda y Crédito Público, están facultados para designar, cada uno, un (1) miembro de dicho Consejo, de los cuales uno (1) no puede ser contador público. El cuarto (4º) miembro, que debe ser contador público, lo designa el Presidente de la República de ternas enviadas por Asociaciones de Contadores Públicos, Facultades de Contaduría, Colegios de Contadores Públicos y Federaciones de Contadores (Art. 3º), cuya conformación se debe hacer mediante concurso público de méritos adelantado con el auxilio de una universidad o institución pública o privada con experiencia en ello (Art. 4º).
Y, en lo que respecta al término en que ejercerán funciones los integrantes del Consejo Técnico de la Contaduría Pública prescribió:
Artículo 6º.- Período. Los miembros del Consejo Técnico de la Contaduría Pública ejercerán sus funciones por un periodo de cuatro (4) años, teniendo en cuenta lo siguiente:
1.- Los miembros designados en el año 2010 por el Presidente de la República, comenzarán su periodo conforme se indique en el acto de designación y lo terminarán el 31 de diciembre de 2013. Los miembros designados en el año 2010 por los Ministros, comenzarán su periodo conforme se indique en el acto de designación y lo terminarán el 31 de diciembre del año 2011.
2.- Si alguno de los miembros distintos al seleccionado según lo dispuesto en el parágrafo del artículo 3º de este Decreto no termina el período para el cual fue designado, será reemplazado por la autoridad que lo designó, para el tiempo restante del periodo, sin perjuicio de que pueda ser ratificado para el siguiente período de cuatro (4) años, conforme a lo dispuesto en el siguiente numeral.
3.- En caso de falta absoluta de quien fuere designado conforme a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 3º del presente Decreto, lo sucederá quien designe el Presidente de la República, de las ternas que se conformen con base en las listas de elegibles vigentes, por el tiempo restante del período en curso, sin perjuicio de que pueda ser reelegido para el período siguiente.
4.- Los tres (3) miembros designados por el Presidente de la República, los Ministros de Comercio, Industria y Turismo y de Hacienda y Crédito Público, podrán ser ratificados hasta por un (1) período igual.
5.- El miembro designado por el Presidente de la República, de acuerdo con lo señalado en el parágrafo del artículo 3º de este Decreto, podrá ser reelegido por una sola vez, siempre que resulte listado como elegible en las ternas que las entidades señaladas en el artículo 11 de la Ley 1314 de 2009 remitan a la Presidencia de la República.” (Negrillas de la Sala)
Ahora, en cuanto a la correcta interpretación de ésta disposición señala la Sala:
i.-) Que el primer inciso consagra una regla general consistente en que el período de los miembros del Consejo es de cuatro (4) años. Por ende, lo anterior determina que el período en cuestión es institucional y que siempre que se presente una situación que no tenga prevista una regulación especial o excepcional, será gobernada por esta regla de aplicación general.
ii.-) Que el numeral 1º regula la situación de los primeros designados para ese Consejo a partir de la vigencia del Decreto 691 de 4 de marzo de 2010. Establece que los nombrados por el Presidente de la República ejercerán funciones entre la fecha de posesión y el 31 de diciembre de 2013; y que los designados por los Ministros de Comercio, Industria y Turismo y de Hacienda y Crédito Público, lo harán entre su posesión y el 31 de diciembre de 2011.
iii.-) Que el numeral 2º prevé que si se produce falta absoluta de alguno de los miembros designados discrecionalmente –no el que designa el Presidente de la República de ternas conformadas mediante concurso público de méritos-, el Ministro nominador lo reemplazará también en forma discrecional por lo que reste del período, sin que ello impida que éste pueda ser ratificado para el siguiente período de cuatro años.
iv.-) Que el numeral 3º establece que ante falta absoluta del miembro designado por el Presidente de la República conforme a las ternas enviadas previa convocatoria pública, su reemplazo lo designará el Jefe de Estado en la misma forma, por el tiempo que reste al período en curso, y sin que ello impida que al reemplazante se le pueda reelegir para el período siguiente.

v.-) Que el numeral 4º prescribe que los tres (3) miembros designados discrecionalmente por el Presidente de la República y los Ministros, pueden ser ratificados hasta por un período igual; y,


vi.-) Que el numeral 5º establece frente al miembro designado por el Presidente de la República, producto de las ternas elaboradas a raíz de la convocatoria pública, que igualmente puede ser reelegido por una sola vez, siempre y cuando haga parte de alguna de las ternas.
La Sala concluye, según los parámetros anteriores, que no le asiste razón al demandante, por lo siguiente:
Como ya se dijo, la regla general es que el período de los miembros del Consejo Técnico de la Contaduría Pública es institucional, fijado en un lapso de cuatro (4) años, que corre en forma dispar para los designados por el Presidente de la República, con respecto a los designados por los Ministros.
De igual forma, se tiene que para los primeros miembros designados a partir de la entrada en vigencia del Decreto 691 de 4 de marzo de 2010 se estableció una situación excepcional. Consistió en que los nombrados por el Presidente de la República obrarían como tales por un poco menos de cuatro (4) años, entre la fecha de posesión y el 31 de diciembre de 2013; y, que los designados por los Ministros lo harían por mucho menos de cuatro (4) años, entre la fecha de posesión y el 31 de diciembre de 2011.
Se previó la forma de suplir las faltas absolutas de los integrantes del Consejo Técnico de la Contaduría Pública. Aquí se ratifica tanto el carácter institucional del período de cuatro (4) años como la competencia atribuida a cada uno de los nominadores, puesto que la vacancia debe suplirla el mismo nominador, en forma discrecional o reglada según el caso, por el tiempo que falte para completar el período del ausente, con la posibilidad para el reemplazante de ser ratificado o reelegido para el siguiente período de cuatro (4) años.

Y, por último, se estableció con carácter general que tanto los integrantes del Consejo designados en forma discrecional, como aquél que se nombra de manera reglada previa convocatoria pública, pueden ser ratificados o reelegidos “hasta por un (1) período igual” o “por una sola vez”.


Con fundamento en lo dicho en precedencia resulta inadmisible la tesis del actor, quien sostiene que la nueva designación que hizo el Min-Hacienda sobre el señor Gustavo Serrano Amaya para que continuara como integrante del Consejo, solamente podía hacerse por 18 meses y 27 días, ya que en su primera designación lo hizo por ese lapso, que es a lo que equivale la expresión “podrán ser ratificados hasta por un (1) período igual.”.
Esa interpretación no se ajusta ni al contenido del artículo 6º del Decreto 691 de 4 de marzo de 2010, ni resulta conforme al ordenamiento constitucional.
Como ya se dijo, la interpretación sistemática del artículo 6º del citado decreto revela que el período de los integrantes del Consejo Técnico de la Contaduría Pública es institucional, de cuatro (4) años. Que frente a los primeros designados, en especial los que nombraron los Ministros, debieron actuar por un término muy inferior a los cuatro (4) años, pero sólo para esa fase transicional que implicó la puesta en marcha de la nueva normativa expedida por el Gobierno Nacional, situación excepcional que desde luego no se extendía al siguiente período no solo porque ninguna norma así lo dispusiera, sino también porque al contrario el artículo 6º previó que hacia el futuro se aplicarían todas las reglas comentadas, que bien claro determinan la posibilidad de reelección por un período igual y por una sola vez.
Y, lo planteado por el demandante no se ajusta a la Constitución porque terminaría violándose lo dispuesto en el artículo 13 Superior, que propugna por la igualdad de trato y la no discriminación. En efecto, si se acogiera la posición del accionante podría haberse presentado las siguientes dicotomías:
Que si el señor Gustavo Serrano Amaya hubiera ejercido el cargo por 18 meses y 27 días, su continuidad por reelección solamente podría haber sido por lapso igual, por 18 meses y 27 días; en cambio, si por alguna circunstancia se hubiera producido su falta absoluta, la reelección del nuevo funcionario sí habría podido ser por el término institucional de cuatro (4) años, como así lo consagra el numeral 2º del artículo 6º del decreto en cita, lo que a simple vista representa un trato discriminatorio frente el primero.
Además, la falta de coherencia de la tesis propuesta por el señor Rodolfo de Jesús Gutiérrez Pájaro se hace evidente incluso frente a una misma persona. Por ejemplo, de haberse presentado falta absoluta del señor Gustavo Serrano Amaya y su reemplazo por el resto del período sólo hubiera podido ejercer el cargo por 6 meses, la interpretación que en la demanda se hace de la expresión “podrán ser ratificados hasta por un (1) período igual”, conduciría a la inaceptable posición de que la reelección del último únicamente sería viable por el término de 6 meses, lo que a todas luces no concuerda con la interpretación sistemática del artículo 6º del Decreto 691 de 4 de marzo de 2010, ni con la renovación periódica y dispar que el Gobierno Nacional estableció para los miembros del Consejo designados por el Presidente de la República, y para los demás integrantes nombrados por los Ministros.
Lo discurrido lleva a concluir la legalidad del acto acusado, esto es que el Ministro de Hacienda y Crédito Público sí podía, como en efecto lo hizo con la Resolución 057 de 12 de enero de 2012, ratificar al señor Gustavo Serrano Amaya por un período de cuatro (4) años, lo que de suyo descarta la configuración de la infracción de norma superior y la falta de competencia, que como causales de nulidad alegó el actor, ya que se demostró la conformidad del acto con la norma que gobierna esa actuación y porque el acto lo expidió la autoridad competente, pues según el artículo 3º del Decreto 691 de 4 de marzo de 2010, el Ministro de Hacienda y Crédito Público es el funcionario autorizado para hacer la designación cuestionada.
Además, resulta irrelevante para la discusión el hecho de que en el artículo 6º del Decreto 691 de 4 de marzo de 2010, se emplee en unas ocasiones la expresión reelegir y que en otras se hable de ratificar o designar, para referirse a la posibilidad de dar continuidad, por una sola vez, a alguno de los integrantes del Consejo Técnico de la Contaduría Pública. La Sala considera que el Gobierno Nacional empleó en forma consciente y razonada las tres expresiones con el mismo sentido, esto es para significar que procede la reelección de esos servidores públicos por una sola vez y por el término institucional de cuatro (4) años.
Y, en lo que respecta a la falta de motivación, igualmente termina desestimándose como efecto de las consideraciones precedentes. Además, la designación que compete al Ministro de Hacienda y Crédito Público no es reglada, el artículo 3º del Decreto 691 de 4 de marzo de 2010 determinó que esa atribución la ejerciera en forma discrecional y por ser así, no requiriera motivación, de suerte que con arreglo a lo dispuesto en el artículo 36 del C.C.A., puede presumirse que el acto se adecua a los fines de la norma que lo autoriza y es proporcional a los hechos que le sirven de causa, frente a lo cual no se suministró prueba alguna en contrario.
6.- Conclusiones
La Sala colige de lo expuesto en precedencia, que la excepción de Insuficiencia del concepto de violación resulta impróspera, y que las pretensiones de la demanda deben desestimarse, dado que el Ministro de Hacienda y Crédito Público obró conforme a derecho.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
F A L L A
PRIMERO: Declarar infundada la excepción de Insuficiencia del Concepto de Violación, propuesta por el señor Gustavo Serrano Amaya.
SEGUNDO: Denegar las pretensiones de la demanda.
TERCERO: En firme esta providencia archívese el expediente, dejando las constancias del caso.
Este proyecto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha.
CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidenta


MAURICIO TORRES CUERVO ALBERTO YEPES BARREIRO

Este documento fue creado a partir del original obtenido en el Consejo de Estado.

1 Folio 2.

2 Folio 1.

3 Folio 1.

4 Sentencia de 6 de noviembre de 1997. Expediente: 1724. Actor: Rodolfo Lozano Díaz y otro. Demandado: Alcalde del Municipio de Istmina. C.P. Miren de la Lombana de Magyaroff.

5 Sentencia de 9 de marzo de 2011. Sección Tercera. Radicación: 760012331000199901507-01 (28270). Actor: José Argemiro Varón Rodríguez. Demandado: Municipio de Santiago de Cali. C.P. Gladys Agudelo Ordóñez.


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