Sala de lo contencioso administrativo



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CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA

Consejera Ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de marzo del dos mil dieciséis (2016)


Radicación número: 11001-03-15-000-2016-00099-00

Demandante: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA – PENSIONES DE ANTIOQUIA


Demandado: SALA CUARTA DE ORALIDAD DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA
Acción de Tutela

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA
Decide la Sala la acción de tutela presentada, mediante apoderado, por el departamento de Antioquia – Pensiones de Antioquia contra la Sala Cuarta de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

I. ANTECEDENTES


  1. Pretensiones

El departamento de Antioquia – Pensiones de Antioquia ejerció acción de tutela contra la citada autoridad judicial, por considerar vulnerado el derecho fundamental al debido proceso. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones:


PRIMERA: Tutelar a favor de PENSIONES DE ANTOQUIA el derecho constitucional fundamental DE LA GARANTÍA AL DEBIDO PROCESO.
SEGUNDA: Ordenar a la SALA CUARTA DE ORALIDAD DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA que REVOQUE su propia sentencia de segunda instancia proferida el 9 de noviembre de 2015 en Medio de Control nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 05-001-33-33-016-2012-00458-01-01.
TERCERA: Ordenar al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA CUARTA DE ORALIDAD, quien incurrió en una VÍA DE HECHO POR DEFECTO SUSTANTIVO, que profiera nueva providencia revocando la sentencia de primera instancia del Juzgado dieciséis Administrativo del Circuito Judicial de Medellín y en consecuencia, negar las pretensiones de la demanda con fundamento en la Jurisprudencia Unificada de la Corte Constitucional.
CUARTA: Prevenir al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA CUARTA DE ORALIDAD, quien incurrió en una VÍA DE HECHO POR DEFECTO SUSTANTIVO, para que en adelante no vulnere o amenace el derecho fundamental de la Garantía del Debido Proceso a PENSIONES DE ANTIOQUIA y que los procesos que tienen en el despacho para fallo y los que llegaren sobre el tema sean fallados con fundamento en la Jurisprudencia Constitucional.
QUINTA: Ordenar al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA CUARTA DE ORALIDAD, rendir informe al Juez de Tutela sobre el cumplimiento del fallo y, en caso de verificarse por usted señor Juez Constitucional el incumplimiento del fallo, adopte directamente todas las medidas necesarias para la protección de los derechos, he inicie el incidente de desacato correspondiente.”


  1. Hechos

Se advierten como hechos relevantes, los siguientes:


La señora Blanca Libia Bernal laboró en el departamento de Antioquia desde el 3 de noviembre de 1977 y hasta el 17 de diciembre del 2008, luego de más de 20 años de servicios obtuvo su status pensional.
Mediante la Resolución 550 del 11 de noviembre del 2008, se reconoció pensión de vejez, con efectos a partir del 18 de diciembre de ese mismo año.
El 20 de octubre del 2011, la señora Blanca Libia solicitó a Pensiones de Antioquia la reliquidación de su mesada pensional, con el fin de que se incluyeran en el ingreso base de liquidación –IBL- todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, en cumplimiento de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, de la Sección Segunda del Consejo de Estado.
La anterior petición fue negada mediante el Oficio 000771 del 28 de marzo de 2011. Esta decisión fue confirmada por la Resolución 201100089351 del 17 de noviembre del 2011.
La señora Blanca Libia ejerció acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el departamento de Antioquia – Pensiones de Antioquia, con el fin de que se anularan los actos referidos y se ordenara reliquidar la mesada pensional en cuantía del 75% del promedio de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.
El Juzgado Dieciséis Administrativo Oral de Medellín, mediante sentencia del 20 de marzo del 2014, accedió a las pretensiones de la demanda.
La sentencia fue apelada y el 4 de agosto del 2015 la Sala Cuarta de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia la confirmó parcialmente, pues modificó la decisión en el entendido de que debían incluirse como factores salariales, la prima de navidad, la prima de vida cara, la prima de vacaciones, la bonificación por recreación, el incentivo por antigüedad, el subsidio de alimentos y el subsidio de trasporte.
El actor aseguró que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo por indebida interpretación del Decreto 1045 de 1978 y del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, respecto de los factores salariales que deben incluirse en el IBL para liquidar las pensiones de jubilación.
Además, señaló que se desconoció el precedente jurisprudencial de la Corte de Constitucional. Al respecto, citó las sentencias SU-230 del 2015 y C-258 del 2013.


  1. Trámite previo

Mediante auto de 26 de enero del 2016, se ordenó notificar a las partes y a la señora Blanca Libia Bernal, como tercera interesada en las resultas del proceso.1




  1. Oposición

El doctor Carlos Enrique Pinzón Muñoz, magistrado del Tribunal Administrativo de Antioquia, afirmó que la sentencia C-258 de 2013, que citó el departamento de Antioquia en el escrito de tutela, no se podía extender a otros regímenes pensionales especiales o exceptuados, tal como lo dijo el Consejo de Estado, en las sentencias proferidas del 4 de agosto de 2010 y 3 de julio de 2014.


Señaló que, en el fallo del 26 de noviembre de 2015 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, se estableció que para las personas que pertenecen al régimen de transición de la Ley 100 de 1993, se debía aplicar lo contenido en la Ley 33 de 1985, en la que se dispone que el Ingreso Base de Liquidación, debía ser la sumatoria de todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicio
Ahora bien, en relación con la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional, que el demandante aseguró fue desconocida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, no es aplicable al caso, por cuanto la providencia se profirió dentro de un trámite de una acción de tutela, por lo que no podía tomarse como referente para procesos ordinarios adelantados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.


  1. Intervención del tercero interesado

La señora Blanca Libia Bernal guardó silencio.


II. CONSIDERACIONES DE LA SALA
La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».
Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En el presente caso, el departamento de Antioquia – Pensiones de Antioquia pretende la protección del derecho fundamental al debido proceso, que considera vulnerado con la sentencia del 4 de agosto del 2015, proferida por la Sala Cuarta de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia.
A la Sala le corresponde estudiar si la autoridad judicial demandada con su actuación vulneró los derechos fundamentales invocados por el actor.
Acción de tutela contra providencias judiciales
En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcionalísima, se ha aceptado la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta y grosera de los derechos constitucionales fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido proceso e igualdad2.
Ahora bien, sin perder de vista que la acción de tutela es, ante todo, un mecanismo de protección previsto de manera residual y subsidiaria por el ordenamiento jurídico, que en su conjunto está precisamente diseñado para garantizar los derechos fundamentales constitucionales, la Sala adecuó su posición respecto de la improcedencia de esta acción contra providencias judiciales y acogió el criterio de la procedencia excepcional3.
En el mismo sentido, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 31 de julio de 2012, expediente 2009-01328-01, aceptó la procedencia de la tutela contra providencia judicial, en los siguientes términos:
“De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.” (Subraya la Sala)
Aún más, la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20144, aceptó que la acción de tutela es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por los órganos judiciales de cierre (Consejo de Estado, Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura), pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra “cualquier autoridad pública”.
Hechas estas precisiones acerca de la excepcionalísima procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala adoptará la metodología aplicada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado.
En esa sentencia la Corte Constitucional precisó que las causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son:


  1. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;




  1. Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable;




  1. Que se cumpla con el requisito de la inmediatez;




  1. Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;




  1. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y




  1. Que no se trate de sentencias de tutela.

Una vez agotado el estudio de estos requisitos, y, siempre y cuando se constate el cumplimiento de todos, es necesario determinar la existencia de por lo menos alguna de las causales especiales de procedibilidad, es decir, que la providencia controvertida haya incurrido en: a) defecto orgánico, b) defecto procedimental absoluto, c) defecto fáctico, d) defecto material o sustantivo, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y h) violación directa de la Constitución.


Problema jurídico
¿Incurrió la Sala Cuarta de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia en defecto sustantivo y desconoció el precedente de la Corte Constitucional, respecto de los factores a liquidar en el IBL en pensiones de jubilación?
Caso concreto
El departamento de Antioquia – Pensiones de Antioquia solicitó la protección del derecho fundamental al debido proceso, que considera vulnerado por la Sala Cuarta de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, por incurrir en defecto sustantivo por indebida interpretación del Decreto 1045 de 1978 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por desconocer el precedente de la Corte Constitucional respecto del IBL de las personas beneficiadas por el régimen transitorio.
Del estudio del expediente la Sala observa que:
La señora Blanca Libia Bernal ejerció acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el departamento de Antioquia – Pensiones de Antioquia, con el fin de que se anularan los actos administrativos por los cuales se negó la reliquidación de su mesada pensional y, en consecuencia, se ordenara incluir en el IBL todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.

El Juzgado Dieciséis Administrativo Oral de Medellín, mediante sentencia del 20 de marzo del 2014, accedió a las pretensiones de la demanda. Esta decisión fue confirmada parcialmente por la Sala Cuarta de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, en providencia del 4 de agosto del 2015.


El actor aseguró que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo y en desconocimiento del precedente jurisprudencial.
La Sala estudiará los cargos alegados así:
Defecto sustantivo
La jurisprudencia constitucional ha considerado el defecto sustantivo como el que se configura cuando la decisión judicial se apoya en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto, bien sea porque ha sido derogada, porque ella o su aplicación al caso concreto es inconstitucional o, porque, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecúa a la circunstancia fáctica a la cual se ha aplicado5.

 

En este sentido, se podría configurar un defecto sustantivo siempre que: (i) la decisión cuestionada se funde en una norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto, por ejemplo, porque la norma empleada no se ajusta al caso6, no se encuentra vigente por haber sido derogada7, o ha sido declarada inconstitucional8; (ii) a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución Política le reconoce a las autoridades judiciales, la interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto, desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance; (iii) cuando se fija el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática9; (iv) cuando la norma pertinente es inobservada y, por ende, inaplicada; o finalmente, (v) en el evento en que, no obstante la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a esta, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador10.


Violación del precedente.
Esta Sala11 se refirió al precedente judicial como la manera en que se ha decidido de la misma forma un conflicto jurídico y que sirve de referente para que se decidan otros conflictos semejantes. El precedente puede estar constituido por varias sentencias o por una sola decisión, por ejemplo, cuando el órgano de cierre dicta un fallo de unificación.
La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que12: “un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación.
Ahora bien, el precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción.
En cuanto al precedente vertical, la Corte Constitucional ha dicho que el respeto por las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía y, en especial, de últimas instancias en cada una de las jurisdicciones no constituye una facultad discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de ineludible cumplimiento. Es decir, para garantizar un mínimo de seguridad jurídica y el derecho a la igualdad, los funcionarios judiciales se encuentran vinculados a la regla jurisprudencial que haya fijado el órgano de cierre de cada jurisdicción.
Dicho de otro modo, las situaciones fácticas iguales deben decidirse conforme con la misma solución jurídica que ha previsto la última instancia de cada jurisdicción, a menos que el juez competente exprese razones serias y suficientes para apartarse del precedente. Cuando un juez no aplica la misma razón de derecho ni llega a la misma conclusión jurídica al analizar los mismos supuestos de hecho, incurre en una vía de hecho y, de contera, viola el derecho a la igualdad.
No obstante la importancia de la regla de vinculación del precedente judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que esa sujeción no es absoluta, pues no se puede desconocer la libertad de interpretación que rige la actividad judicial. Simplemente se busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma.
Por esa razón, se ha advertido que el funcionario judicial puede apartarse de su propio precedente o del precedente fijado por el superior jerárquico, siempre que explique de manera expresa, amplia y suficiente las razones por las que modifica su posición, de ahí que al juez corresponde la carga argumentativa de la separación del caso resuelto con anterioridad.
Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho que el juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical cuando: “(i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues ‘sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia’13; y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo14.
En síntesis, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas15:


  1. En la tutela, el demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció16.

  2. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar. Esto es, debe identificar si de verdad existe una regla jurisprudencial que el juez natural hubiese dejado de aplicar.

  3. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar.

  4. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial. Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez expone las razones para apartarse.

  5. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi). La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto17.

  6. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad.

El departamento de Antioquia – Pensiones de Antioquia aseguró que la Sala Cuarta de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia hizo una indebida interpretación de las siguientes normas:




  • Decreto 1045 de 197818

Artículo  45º.- De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario:

a) La asignación básica mensual;

b) Los gastos de representación y la prima técnica;

c) Los dominicales y feriados;

d) Las horas extras;

e) Los auxilios de alimentación y transporte;

f) La prima de navidad;

g) La bonificación por servicios prestados;

h) La prima de servicios;

i) Los viáticos  que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio;



j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978;

k) La prima de vacaciones;

l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio;

ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968. Modificado posteriormente.”

  • Ley 100 de 199319

ARTÍCULO.   36.-  Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.



La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.

El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos.”

Del caso en estudio la Sala encuentra que la señora Blanca Libia Bernal laboró en el departamento de Antioquia, desde el 3 de noviembre de 1977 y hasta el 17 de diciembre del 2008.


Entonces, de conformidad con lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, trascrito anteriormente, quien a la entrada en vigencia de dicha norma, 1º de abril de 1994, contaba con más de 35 años de edad, era beneficiaria del régimen de transición y por tanto la normativa aplicable para efectos pensionales era la Ley 33 de 1985.
La señora Blanca Libia Bernal contaba con más de 35 años de edad cuando entró en vigencia la Ley 100/93, es decir, que la norma aplicable era la Ley 33 de 1985, que en el artículo 1º previó, lo siguiente:

Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. 

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.

En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta Ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno.” 

Ante la claridad del régimen aplicable al caso, se advierte que las Leyes 33 y 62 de 1985 fueron interpretadas por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia de unificación del 4 de agosto del 2010, en la cual se expuso lo siguiente:


Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando.
(…)

No es posible incluir la indemnización de vacaciones toda vez que las vacaciones no son salario ni prestación, sino que corresponden a un descanso remunerado para el trabajador, por lo cual, no es posible computarlas para fines pensionales. En efecto, esta Corporación ha precisado que la compensación monetaria, que se otorga al trabajador cuando no disfruta de sus vacaciones, no puede servir de base salarial para liquidar la pensión de jubilación. Por estas razones se comparte la decisión de primera instancia, en la medida que no ordenó la inclusión de este factor dentro del salario base de liquidación pensional.
Tampoco es posible tener en cuenta la bonificación por recreación por las siguientes razones:

Los Decretos 2710 de 2001 y 660 de 2002, expedidos en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4ª de 1992, en su artículo 1° establecieron que su ámbito de aplicación se extendía a los siguientes servidores públicos20:
«CAMPO DE APLICACIÓN. El presente decreto fija las escalas de remuneración de los empleos, que sean desempeñados por empleados públicos correspondientes a los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Unidades Administrativas Especiales, Establecimientos Públicos, Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, Empresas Sociales del Estado, Empresas Industriales y Comerciales del Estado, Sociedades de Economía Mixta sometidas al régimen de dichas empresas, del orden nacional y de las Direcciones Generales de Bienestar Social y de Sanidad de la Policía Nacional.»”
Ahora bien, la Sala observa que el tribunal demandado adoptó su decisión de la siguiente manera:
En efecto, tal como pudo colegir el a quo, la señora BLANCA LIBIA BERNAL, era beneficiaria del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto, a la fecha de entrada en vigencia de esta ley, contaba con más de 40 años de edad, al punto de haber cumplido 55 años en el año 2006 y 1.594 semanas cotizadas, las cuales equivalen a 28.46 años de servicios, asertos que fueron corroborados en la Resolución 550 del 11 de noviembre de 2008, mediante la cual, Pensiones de Antioquia, le concedió su pensión de vejez, pero sometida al retiro definitivo del servicio, liquidándose la prestación, con base en un 77.53% del promedio de lo devengado sobre los últimos diez (10) años anteriores al reconocimiento pensional.
Sin embargo, la pensión de vejez de la actora, fue liquidada conforme a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, teniendo como base lo devengado en los últimos diez (10) años, desconociendo lo ordenado en el artículo 1 de la mencionada ley, esto es, que en el momento de efectuar la liquidación de la pensión de vejez de las personas cobijadas por el régimen de transición, se tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, situación que en sentir de la Sala, quebranta el principio de favorabilidad y por ende, el derecho que la actora ya había adquirido con antelación a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
Se encuentra acreditado en el expediente que la demandante, para el último año en que prestó sus servicios (antes de proceder con su retiro definitivo del servicio), recibió, además de la asignación básica, la prima de navidad, prima de vida cara, prima de vacaciones, bonificación por recreación, incentivo por antigüedad, subsidio de alimentación y subsidio de trasporte, de suerte que en la reliquidación de su pensión de vejez, solo proceda la inclusión del sueldo por ella devengado, entre el 18 de diciembre de 2007 y el 17 de diciembre de 2008, más las primas de navidad, vacaciones, bonificación por recreación, incentivo por antigüedad, subsidio de alimentación y subsidio de trasporte, en tanto son estas las únicas de origen legal.
Así las cosas, considera la Sala que la entidad demandada, debe reliquidar la pensión de la actora, sobre la base del 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, incluyendo todos los factores salariales percibidos por ella durante ese año y, en este sentido, resulta procedente confirmar la sentencia de primera instancia, empero modificando la parte resolutiva de la misma, con el señalamiento de los factores salariales que entran a formar parte de la base de liquidación.
El actor señaló que la autoridad judicial demandada debió acoger el precedente establecido por la Corte Constitucional en la sentencia SU-230 de 2015, en la cual concluyó que la liquidación del IBL que debía tenerse en cuenta para las personas que se encontraban en el régimen de transición, no era la prevista en la Ley 33 de 1985, sino la del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Así, lo expuso:
Es importante recordar que el propósito original del legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 fue crear un régimen de transición que beneficiara a las personas que tenían una expectativa legítima de pensionarse bajo la normativa que sería derogada con la entrada en vigencia de la ley 100. En concreto, en la Sentencia C-258 de 2013[76] se señaló que, el beneficio derivado de pertenecer al régimen de transición se traduce en la aplicación posterior de las reglas derogadas en cuanto a los requisitos de (i) edad, tiempo de servicios o cotizaciones y (iii) tasa de reemplazo. Sin embargo, frente al ingreso base de liquidación (IBL) la Corte sostuvo que no era un aspecto a tener en cuenta en dicho régimen.

 

Dicha voluntad del legislador, afirmó la Corte, puede evidenciarse del mismo texto del inciso tercero del artículo 36 de la ley 100. Agregó que entender lo contrario, en el caso particular del régimen especial derivado del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, desconocía el derecho a la igualdad.


Así, este Tribunal declaró inexequible la expresión “durante el último año” señalando que el IBL debía calcularse de conformidad con lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

 

Como se evidencia, la Corte, en sede de control abstracto de constitucionalidad, adoptó una interpretación sobre la aplicación integral del régimen especial de los beneficiarios del régimen de transición e interpretó la regla a seguir sobre el IBL, estableciendo que este no era un aspecto sujeto a transición y, por tanto, existe sujeción sobre esta materia a lo dispuesto en el artículo 36 de la ley 100.



(…)

Aunque la interpretación de las reglas del IBL establecidas en la Sentencia C-258 de 2013[80] se enmarcan en el análisis del régimen especial consagrado en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, con fundamento (i) en que dicho régimen vulneraba el derecho a la igualdad al conceder privilegios a una de las clases más favorecidas de la sociedad y (ii) en la medida en que el régimen especial de congresistas y magistrados contiene ventajas desproporcionadas frente a los demás regímenes especiales, ello no excluye la interpretación en abstracto que se realizó sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de establecer que el IBL no es un aspecto de la transición y, por tanto, son las reglas contenidas en este las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca.”


En ese orden ideas, es evidente que el precedente acogido por el Tribunal Administrativo de Antioquia era aplicable al caso en estudio, pues, contrario a lo argumentado por Pensiones de Antioquia, la sentencia SU -230 de 2015, se profirió dentro de un trámite de acción de tutela, luego no es jurisprudencia aplicable a los proceso ordinarios que se adelantan ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
Por lo tanto, la autoridad judicial demandada respetó el precedente jurisprudencial de la Sección Segunda de esta Corporación, en el que claramente se indicó que para las personas que pertenecen al régimen de transición de la Ley 100 de 1993, debe aplicarse lo contenido en la Ley 33 de 1989, normativa que dispone que el IBL debía ser la sumatoria de todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicios y realizó una debida interpretación de la normativa.
Así las cosas, el tribunal no incurrió en los defectos alegados por el actor.
Por lo anterior, la Sala negará la acción de tutela ejercida por el departamento de Antioquia – Pensiones de Antioquia contra la Sala Cuarta de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.
F A L L A

  1. NIÉGASE la acción de tutela ejercida por el departamento de Antioquia – Pensiones de Antioquia.




  1. En caso de no ser impugnada la presente providencia, envíese a la Corte Constitucional para su eventual Revisión.




  1. Notifíquese a las partes por el medio más expedito posible.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.



MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS Presidenta de la Sección


CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Salva voto

1 Fls. 155-156

2 Ver entre otras, sentencias de 3 de agosto de 2006, Exp. AC-2006-00691, de 26 de junio de 2008, Exp. AC 2008-00539, de 22 de enero de 2009, Exp. AC 2008- 00720-01 y de 5 de marzo de 2009, Exp. AC 2008-01063-01.

3Entre otras, ver sentencias de 28 de enero de 2010 (Exp. AC-2009-00778); de 10 de febrero de 2011 (Exp AC-2010-1239) y de 3 de marzo de 2011 (Exp. 2010-01271).

4 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN PRIMERA.

5 Ver sentencia T-784 de 2000 de la Corte Constitucional.

6 Ver sentencias T-008 de 1998 y T-189 de 2005 de la Corte Constitucional.

7 Ver sentencia T-205 de 2004 de la Corte Constitucional.

8 Ver sentencias T-804 de 1999 y T-522 de 2001 de la Corte Constitucional.

9 Consultar sentencias T-694 de 2000 y T-807 de 2004 de la Corte Constitucional.

10 Sentencia SU-159 de 2002 de la Corte Constitucional

11 En providencia de 3 de julio de 2013, Consejero Ponente Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas N°: 11001-03-15-000-2013-00725-00

12 Sentencia T-158 de 2006.

13 Sentencia T-688 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Además, en esta oportunidad se sostuvo: “El ciudadano tiene derecho a que sus jueces tengan en mente las reglas judiciales fijadas con anterioridad, pues ello garantiza que sus decisiones no son producto de apreciaciones ex novo, sino que recogen una tradición jurídica que ha generado expectativas legítimas. Proceder de manera contraria, esto es, hacer caso omiso, sea de manera intencional o por desconocimiento, introduce un margen de discrecionalidad incompatible con el principio de seguridad jurídica, ahora sí, producto de decisiones que han hecho tránsito a cosa juzgada y que han definido rationes decidendii, que los ciudadanos legítimamente siguen.”

14 Ver entre otras, las sentencias T-014 de 2009, T-777 de 2008, T-571 de 2007, T-049 de 2007, T-440 de 2006, T-330 de 2005, T-698 de 2004, T-688 de 2003 y T-468 de 2003.

15 Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011.

16 Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso. Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumente- a partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis. También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica.” (Se destaca).

17 Para la Corte Constitucional la ratio decidendi es “la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica. Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva”. Ver, por ejemplo, la sentencia T 443 de 2010.

18 Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional.

19 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.


20 El Decreto 451 de 1984 creó la bonificación especial de recreación. Por su parte, el Gobierno Nacional cada año expide un Decreto con el fin de fijar las escalas salariales de los servidores públicos y entre su articulado incluye este concepto. En el Sub júdice se tienen en cuenta los Decretos expedidos para los años 2001 y 2002 puesto que el año anterior al retiro definitivo del servicio está comprendido entre el 31 de octubre de 2001 y el 31 de octubre de 2002, y es precisamente este período el pertinente para efectos de determinar los factores salariales devengados por el demandante y que, a su vez, constituirán la base de liquidación de la pensión de jubilación previamente reconocida.



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