Sentencia por delito de lesa humanidad en el caso Adolfo Scilingo. Índice1



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De todas estas personas que estuvieron detenidas en la E.S.M.A. durante la actividad del acusado SCILINGO en dicho centro, eran españoles, al menos, 14 ciudadanos.

LISTA DE CIUDADANOS ESPAÑOLES QUE PERMANECIERON PRESOS EN LA E.S.M.A. DURANTE EL TIEMPO DE DESTINO DE ADOLFO FRANCISCO SCILINGO EN DICHO CENTRO

-

APELLIDO Y NOMBRE

1

GÓMEZ, Conrado Higinio

2

MANCEBO, Beatriz Ofelia

3

CARPINTERO LOBO, Ricardo

4

GATTI CASALS DE REY, Adriana

5

ALONSO BLANCO, Mirta Mónica (de Hueravillo)

6

HUERAVILLO, Oscar Lautaro

7

VIÑAS FERNÁNDEZ, Cecilia Marina (de Penino)

8

RAMOS, Juan Carlos

9

SANTOS, Héctor Vicente

10

PEREIRA, Liliana Carmen

11

FIDALGO PIZARRO, Alcira Gabriela (de Valenzuela)

12

FONTENLA ROMERO, Faustino

13

OVIEDO DOMÍNGUEZ, Patricia C.

14

ALFONSÍN, Alicia Elena (de Cabandíe)

De dichas víctimas, tenía nacionalidad exclusivamente española Ricardo Carpintero Lobo y doble nacionalidad los restantes.

Asimismo fueron sustraídos, y continúan desaparecidos, los hijos de las detenidas españolas Cecilia Marina VIÑAS FERNÁNDEZ, Liliana Carmen PEREIRA, y Alicia Elena ALFONSÍN.



TERCERO. Adolfo SCILINGO era mayor de edad penal en el momento de cometerse los hechos y no consta que tuviera antecedentes penales.

III. FUNDAMENTOS DE DERCHO.

Primero. A) CALIFICACIÓN JURICO- PENAL DE LOS HECHOS.

1. Los hechos son constitutivos de un delito de lesa humanidad del artículo 607 bis) 1., 1º y 2º y 2. , 1º (con causación de muerte de 30 personas y aplicación de la circunstancia prevista en el artículo 139 de alevosía), 7º ( detención ilegal) y 8º (tortura) del Código Penal de 1995 (en la redacción dada por la Ley 15/2003 de 25 de noviembre que entró en vigor el 1 de octubre de 2004).

2. La definición del delito de lesa humanidad en nuestro Código penal viene establecida sobre la base de la comisión de un hecho concreto: homicidio; lesiones; detenciones ilegales, etc. (delito subyacente), dentro del contexto de un ataque generalizado o sistemático contra la población civil o contra una parte de ella, considerando que, en todo caso, se considerará delito de lesa humanidad la comisión de tales hechos: 1º Por razón de la pertenencia de la víctima a un grupo o colectivo perseguido por motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos o de género u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional; 2º En el contexto de un régimen institucionalizado de opresión y dominación sistemáticas de un grupo racial sobre uno o más grupos raciales y con la intención de mantener ese régimen.

La regulación del tipo hace referencia a distintos posibles resultados producidos y establece la pena en función de ellos, por ello estimamos que se produce un único delito de lesa humanidad pero con el resultado de 30 muertes con alevosía. Un delito de detención ilegal en el que intervino personalmente el encausado, y otro de torturas, referidas a aquella en las que quiso estar presente, aunque sin hacer nada por impedirlas o evitarlas.

La Sala considera que Scilingo no tuvo intervención directa en otros actos llevados a cabo por el Grupo de Tareas y no le son directamente imputables como delitos independientes otros hechos no directamente realizados por él. Las otras situaciones que se exponen, en relación con las torturas y detenciones que se realizaron en la ESMA durante el tiempo de su permanencia a efectos jurídico-penales forman parte de los elementos contextuales del delito de lesa humanidad en los que se enmarcan los distintos actos concretamente realizados por el acusado.

3. Estimamos innecesario hacer concretas referencias a los delitos subyacentes: asesinado, lesiones, detenciones ilegales y torturas, cuya doctrina y jurisprudencia de aplicación de sus tipos penales es de sobre conocida.

4. En cuanto a los elementos definidores del delito de lesa humanidad, la jurisprudencia del Tribunal de la Ex-Yugoslavia, a través de distintas sentencias de aplicación de su Estatuto, ha venido estableciendo una serie de elementos o puntos definidores del delito y su prueba, que por su utilidad y aplicabilidad al presente caso, sistematizamos a continuación:


  1. El crimen tiene que ser cometido directamente contra una población civil. ICTY Kunarac, Kovac and Vukovic (Trial Chamber) 22.02.2001; (Appels Chamber) 12.06.2002. parr 90.

  2. No es necesario que sea contra la totalidad de la población, pero si un número suficiente (representativo de ella) ICTY Kunarac, Kovac and Vukovic, (Appels Chamber) 12.06.2002, parr 90.

  3. La población ha de ser predominantemente civil. ICTY Kordic and Cerkez (Trial Chamber) 26.02.2001, parr. 180; Naletilic and Martinovic, (Trial Chamber) 31.03.2003, parr. 235; Jelisic, (Trial Chamber) 14.12.1999, parr. 54.

  4. La presencia de no civiles no priva del carácter civil a la población. Prosecutor v. Kupreskic et al. (Trial Chamber) 14.01.2000, para 549.

  5. Procede hacer una interpretación amplia del concepto de población civil. Jelisic, (Trial Chamber) 14.12.1999, parr. 54; Prosecutor v. Kupreskic et al. (Trial Chamber) 14.01.2000, para 547-549.

  6. La protección se refiere a cualquier población civil independiente de que sea a la propia población civil. Vasilejevic, (Trial Chamber) 29.11.2002, parr. 33;

  7. La exigencia de ataque contra la población civil viene a significar en estos momentos una actuación de conformidad con políticas de Estado o de una organización no estatal, pero que ejerce el poder político "de facto".

7) El ataque debe ser "generalizado o sistemático". Kunarac, Kovac and Vukovic (Trial Chamber) 22.02.2001, para 431;

Generalizado: Kordic and Cerkez (Trial Chamber) 26.02.2001, para 179; BlasKic (Trial Chamber) 3.03.2000, para 206; Martinovic, (Trial Chamber) 31.03.2003, parr. 236;.



Sistemático: Kunarac, Kovac and Vukovic, (Appels Chamber) 12.06.2002, parr 94; Naletilic and Martinovic, (Trial Chamber) 31.03.2003, parr. 236; BlasKic (Trial Chamber) 3.03.2000, para 203.

  1. El ataque es el que debe ser "generalizado o sistemático", no los actos del acusado.

  2. Puede ser calificado como crimen contra la humanidad un simple acto, si está en conexión con un ataque "generalizado o sistemático". Kordic and Cerkez (Trial Chamber) 26.02.2001, para 178; Kupreskic et al. (Trial Chamber) 14.01.2000, para 550.

  3. Es necesario tener en cuenta que existen muchos factores definidores de cuando un ataque es "generalizado o sistemático" y que son inferibles del contexto.

  4. Los ataques deben ser masivos o sistemáticos o que se ejerzan en el marco de una política o plan estatal, pero no es imprescindible que se dé este último elemento.

  5. Intencionalidad. El autor debe tener el propósito o intención de cometer los delitos subyacentes. Vasilejevic, (Trial Chamber) 29.11.2002, parr. 37;

  6. Los motivos del sujeto resultan irrelevantes. Kunarac, Kovac and Vukovic, (Appels Chamber) 12.06.2002, parr 103; Tadic (Appels Chamber) 15.07.1999, parr 270-272; Kordic and Cerkez (Trial Chamber) 26.02.2001, para 187.

  7. Resulta irrelevante si los actos son directamente contra la población civil o simplemente contra una persona concreta. Lo relevante es que el ataque sea contra la población civil y no los actos concretos. Kunarac, Kovac and Vukovic, (Appels Chamber) 12.06.2002, parr 103.

  8. La intencionalidad discriminatoria solo es necesaria para el delito de persecución. Tadic (Appels Chamber) 15.07.1999, parr 283,292,305; Kordic and Cerkez (Trial Chamber) 26.02.2001, para 186; BlasKic (Trial Chamber) 3.03.2000, para 244, 260; Todorovic (Trial Chamber) 31.07.2001, para 113.

  9. Conocimiento: El autor debe tener conocimiento de que participa en un ataque generalizado o sistemático. Kunarac, Kovac and Vukovic, (Appels Chamber) 12.06.2002, parr 102, 410; , Tadic (Appels Chamber) 15.07.1999, parr 271; Kordic and Cerkez (Trial Chamber) 26.02.2001, para 185; BlasKic (Trial Chamber) 3.03.2000, para 244, 247; o alternativamente admite el riesgo de que sus actos formen parte de él. Vasilejevic, (Trial Chamber) 29.11.2002, parr. 37; BlasKic (Trial Chamber) 3.03.2000, para 257; Krnojelac (Trial Chamber) 15.03.2002, parr. 59.

Debe tener conocimiento del ataque y del nexo entre sus actos y el contexto,

  1. No son necesarios conocimiento de los detalles del ataque.

Kunarac, Kovac and Vukovic, (Appels Chamber) 12.06.2002, parr 102; Krnojelac (Trial Chamber) 15.03.2002, parr. 59.

  1. No es necesario que el participe deba aprobar el contexto del ataque en el que se enmarcan sus actos. Kordic and Cerkez (Trial Chamber) 26.02.2001, para 185.

  2. Este conocimiento del contexto es inferible de la concurrencia de una serie de elementos, tales como el conocimiento del contexto político en que se produce, función o posición del acusado dentro del mismo, su relación con las jerarquías políticas o militares, amplitud, gravedad y naturaleza de los actos realizados, etc.. BlasKic (Trial Chamber) 3.03.2000, para 258-259.

  3. Tratándose de delitos subyacentes, en caso de homicidio no es necesario el cadáver para la existencia del delito. Krnojelac (Trial Chamber) 15.03.2002, parr. 326.

5. No le cabe ninguna duda a la Sala que SCILINGO tuvo conocimiento de las ilícitas actividades desarrolladas por el Grupo de Tareas 3.3.2 en la ESMA, que además éstas se incardinaban como una parte más en el plan ideado y ejecutado por las Fuerzas Armadas Argentinas para el establecimiento de un determinado sistema político e ideológico previa eliminación de aquella parte de la población nacional que por motivos políticos, ideológicos o religiosos pudiese representar un obstáculo en tales objetivos. SCILINGO como la mayoría de los militares pertenecientes al Ejercito argentino aceptó ese plan y los objetivos perseguidos con el mismo, incluso llegando a solicitar formar parte del GT 3.3.2 y, aunque su actividad fue fundamentalmente de apoyo logístico, también se involucró en actividades operativas de la forma que se ha descrito, y en ellas participó directamente en hechos concretos que son los que se tienen en cuenta, además del elemento contextual en el que se producen, para la tipificación penal de su conducta.

6. Obediencia Debida. SCILINGO ha manifestado en su defensa haber realizado los hechos cumpliendo ordenes y bajo la obediencia debida existente en el derecho militar argentino.

Sobre la obediencia debida existe consenso general de que no puede ser validamente invocada como eximente de la responsabilidad penal en la comisión de crímenes contra la humanidad. No puede admitirse que exista exención de responsabilidad penal en esta clase de delitos frente a los crímenes cometidos como consecuencia del cumplimiento de órdenes de un superior jerárquico.

En este sentido, el Artículo 8 del Estatuto de Nuremberg establece: "El hecho de que el acusado hubiera actuado en cumplimiento de órdenes de su Gobierno o de un superior jerárquico no eximirá al acusado de responsabilidad, pero ese hecho podrá considerarse para la atenuación de la pena, si el Tribunal determina que la justicia así lo requiere".

El Principio IV de los Principios de Nuremberg: "El hecho de que una persona haya actuado en cumplimiento de una orden de su Gobierno o de un superior no lo exime de responsabilidad conforme al Derecho Internacional, siempre que de hecho haya tenido la posibilidad de elección moral. Sin embargo, puede esta circunstancia ser tomada en consideración para atenuar la pena si la justicia así lo requiere."

Por su parte el artículo 5 del Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad dispone: "El hecho de que el acusado de un crimen contra la paz y la seguridad de la humanidad [entre ellos el crimen de agresión] haya actuado en cumplimiento de órdenes de un gobierno o de un superior jerárquico no lo eximirá de responsabilidad criminal, pero podrá considerarse circunstancia atenuante si así lo exige la equidad".

En el mismo sentido se expresan, respecto de los crímenes de la competencia del Tribunal, el Artículo 7.4 del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia y el Artículo 6.4 del Tribunal Penal Internacional para Rwanda.

A su vez, el Artículo 33 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, establece:

"Órdenes superiores y disposiciones legales

1. Quien hubiere cometido un crimen de la competencia de la Corte en cumplimiento de una orden emitida por un gobierno o un superior, sea militar o civil, no será eximido de responsabilidad penal a menos que:

a) Estuviere obligado por ley a obedecer órdenes emitidas por el gobierno o el superior de que se trate;

b) No supiera que la orden era ilícita; y

c) La orden no fuera manifiestamente ilícita."

Solo uno de los requisitos establecidos en el referido art. del Estatuto de la CPI se da en el presente caso. No puede admitirse, aunque se alegue por el acusado, la falta de conciencia de ilicitud de los actos de causación de muertes alevosas, detenciones ilegales, torturas, etc..en tiempo de paz; como la Sala igualmente tiene en cuenta el carácter manifiestamente ilícito de las ordenes dadas en el indicado sentido, de lo que era plenamente consciente el acusado, prefiriendo cumplirlas el acusado al haber aceptado su papel en el contexto general de la lucha contra la subversión iniciada por el Ejercito de su país al que pertenecía.

6. La Sala rechaza la calificación propuesta de delito de genocidio, si bien con los matices que a continuación se verán.

En el momento actual, y recalcamos que se trata del momento actual, en atención a los hechos que estrictamente se consideran probados, éstos no se ajustan al tipo de genocidio previsto en el art. 607 del Código Penal. Entre los elementos definidores del tipo penal están el propósito de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, debiéndose entender que como tal grupo, sin incluirse a los grupos no estables en si mimos como tales grupos, lo que excluiría específicamente a los grupos políticos. La destrucción parcial de un grupo nacional no es equivalente ni debe abarcar el "autogenocidio" es decir la destrucci parcial del propio grupo nacional, aunque puedan existir "subgrupos" diferenciados por la ideología.

Es necesario tener en cuenta que la Sala da esta interpretación superestricta y restringida del delito de genocidio en el momento actual, precisamente por haberse incorporado al Código Penal el tipo referido a los delitos de lesa humanidad, de carácter mas amplio, y que obliga a reinterpretar este delito en el sentido indicado. No obstante, en el momento de la producción del hecho y hasta la entrada en vigor de este precepto, era correcta su tipificación penal como delito de genocidio. Sobre este tema se volverá con posterioridad.

7. Calificación por delito de Terrorismo. La Sala igualmente rechaza que se trate exclusivamente de un delito de terrorismo. Resulta cierto que se dan en el caso los elementos típico penales del delito de terrorismo (elemento estructural y teleológico de esta clase de delitos), pero los hechos van mas allá y contienen otros elementos que solo son abarcados por el injusto del delito de lesa humanidad, razón por la que la Sala se decanta por esta última calificación, considerando en este caso el terrorismo subsumido dentro del delito de lesa humanidad y no en una relación de concurso de delitos.



B. La aplicabilidad al caso del vigente tipo penal de lesa humanidad.

1. La primera y más importante objeción que se plantea a la calificación jurídica elegida es el de la aplicabilidad al caso del tipo penal correspondiente a los delitos de lesa humanidad, que como sabemos se introdujo novedosamente en nuestro derecho penal positivo y entró en vigor en reciente fecha de 1 de Octubre del pasado año. Se plantean, por tanto, obvias cuestiones referidas al principio de legalidad penal, relativas a la tipicidad, taxatividad, accesibilidad, previsibilidad y certeza de la norma penal aplicada, en conexión con el de irretroactividad de las normas penales.

La primera consideración que ha de realizar este Tribunal es que en la labor aplicativa de la indicada norma se halla obviamente ante un tipo penal de derecho interno que se introduce por primera vez en el Código Penal y que, como tal, debe considerarse que, en principio, se refiere a situaciones y debe desplegar su efecto de cara al futuro. En este sentido, siguiendo los postulados clásicos del derecho penal, ésta norma no podría aplicarse nunca, en contra de lo que aquí se pretende, en conductas acontecidas totalmente en el pasado.

La segunda consideración a efectuar es que aunque podamos encontrarnos aparentemente en una situación de aplicación exclusiva de derecho interno, no es así, ya que la conducta enjuiciada también esta incursa en normas de derecho penal internacional, en concreto, constituye, o esta incursa, como hemos visto, un crimen contra la humanidad (lesa humanidad).

La tercera consideración, que trata de conjugar las dos anteriores, se refiere a las especiales características de esta clase de normas penales de derecho interno en cuanto que también contienen o incorporan en derecho interno o reconocen mandatos o prohibiciones preexistentes de derecho internacional público.

Lo anterior nos permite hacer la primera afirmación de la particular naturaleza jurídica de esta clase de normas, en cuanto que podríamos decir que de alguna manera no son autónomas, o al menos no totalmente, en cuanto que en gran medida representan la positivización en el derecho interno de preexistentes normas internacionales de carácter penal, integrantes por sus características y objeto, como se analiza en el apartado correspondiente de esta resolución, del ius cogens internacional y, por ello, con validez obligatoria erga omnes, tanto en cuanto a las conductas delictivas como a la aplicación de las consecuencias. En relación con estas normas de derecho penal internacional, en general, cabe decir que, entre otras razones, por su carácter predominantemente consuetudinario, al menos en sus orígenes, establecen prohibiciones o fijan de manera mas o menos clara núcleos de conductas penalmente reprochables, pero sin, normalmente, establecer ni la sanción penal, ni los procedimientos para imponer ésta, ni la jurisdicción encargada de hacerlo, etc... Su positivización, traslación o recepción en el derecho interno implica grandes dilemas en el sentido de si, efectivamente, el resultado, como en cualquier otra clase de norma interna, y pese a responder y traer causa de un derecho penal preexistente de carácter internacional y con validez erga omnes reconocida, debe proyectar su vigencia solo hacia el futuro, sin poder abarcar su aplicación a situaciones pasadas, de manera diferente a lo que ocurre con la norma internacional ya existente, y si su validez erga omnes queda aminorada a los limites territoriales del Estado o por el contrario lo hace sobre el conjunto de la humanidad y se refiere a cualquier tipo de conducta con independencia de donde ésta se produzca, tal como ocurría con la norma internacional, y por último, y si la respuesta a la anterior pregunta se inclina por reconocer la universalidad de su vigencia, si cabe, y en ese caso, de que manera, y en que condiciones, la persecución de estos delitos no únicamente por la jurisdicción del lugar de acaecimiento, haciendo posible la aplicación de otros criterios diferentes al de territorialidad en la persecución penal o mas específicamente, si permite abiertamente el de persecución universal de esta clase de delitos.

Llegado a este punto, estimamos que debemos avanzar la afirmación, que luego se desarrollará, de que la singularidad de la clase de normas que se aplica, en aspectos esenciales de la mismas, requieren un radical replanteamiento del tema, hasta el punto de que, como se verá, son normas que necesariamente requieren un esfuerzo de reinterpretación de los efectos tradicionales de los principios penales clásicos, y sin llegar a afirmar que deban regirse por otros principios distintos, si se deben adoptar soluciones diferentes, pero sin estar en contra de la esencia de tales principios clásicos.

Este Tribunal, tratando de dar respuesta a los interrogantes anteriormente planteados, hace las siguientes reflexiones generales en relación con la aplicación de las normas internas e internacionales: En primer lugar, que en la aplicación del derecho queda vinculado tanto por la norma interna como por la internacional. Que dentro de las normas internacionales existen diferentes clases y que en el caso de las normas internacionales convencionales éstas se incorporan a nuestro derecho y forman parte del ordenamiento jurídico en la forma prevista en la Constitución. Dentro de estas normas las hay que requieren a su vez de específicas normas de carácter interno de adaptación y otras que por el contrario son self-executing y permiten su directa aplicación sin necesidad de otras normas ulteriores. Que resulta cierto que la aplicación de la norma interna por sus características y tras la correspondiente labor aplicativa, es decir, de determinación, elección e interpretación de la norma, no plantea en general otros problemas. Sin embargo, en relación con las normas internacionales no convencionales se plantean importantes problemas, entre ellos el de la obligatoriedad general de dichas normas, siendo consciente el Tribunal que este problema admite diversas respuestas en función de las clases de normas de que se trate. En el caso de normas penales integradas en el ius cogens internacional, el problemas es cómo se aplican éstas por el juez en el caso de que no vengan expresamente recogidas en el ordenamiento interno y, sobre todo en este caso, y partiendo de la obligatoriedad de la aplicación de estas normas, cual es su contenido, tanto en la fijación de las conductas, como en el de la pena a imponer. La respuesta, nos tememos, es que por mucho que se reconozca la validez universal o erga omnes de dichas normas, si no están expresamente recogidas en el derecho interno resultan de facto inaplicadas y posiblemente desde un punto de vista técnico inaplicables, no pasando de ser algo parecido a un derecho puramente simbólico, a no ser que terminen incorporándose al ordenamiento interno, en cuyo caso, la pregunta es: ¿ Cuando entró en vigor la prohibición o mandato que contienen? Por tanto, el interrogante se plantea en los términos de que si, en efecto, existen normas de derecho interno que recogen las internacionales, cómo operan estas normas, si lo hacen siguiendo de todo punto la interpretación tradicional de los principios clásicos del derecho penal o existen situaciones en las que deben compatibilizarse ambos derechos bajo la supremacía del Derecho internacional.

Ya hemos anticipado que dichas normas internas ostentan a nuestro juicio, sino una naturaleza jurídica especial, sí características propias que las diferencian de otras, en cuanto que representan o incorporan a otras normas de derecho internacional penal preexistentes. Es más, cabría asimilarlas en algún extremo a las normas (secundarias) de adaptación de la norma de derecho internacional, dotándoles en algún caso de naturaleza semejante a las de las normas de adaptación de los tratados internacionales non self-executing. Estimamos que el carácter de ius cogens de la norma internacional a la que representa o recoge la interna, y cuya obligatoriedad con ello reconoce, le impide ir en contra de su contenido esencial o limitar su ámbito de aplicación temporal objetivo, subjetivo o territorial. Recibida en el derecho interno la norma de derecho internacional preexistente para posibilitar su aplicación, no parece lógico que la norma interna olvide que la norma internacional era ya obligatoria "per se" o de que por sus características y universalidad, con la finalidad de proteger valores superiores de la humanidad, son el conjunto de la Humanidad y la totalidad de los Estados en que ésta se organiza, y no un Estado concreto, los que tienen un interés equivalente en el enjuiciamiento y sanción de dichos delitos.

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