Sentencia por delito de lesa humanidad en el caso Adolfo Scilingo. Índice1



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2. CARÁCTER UNIVERSAL DE LOS CRIMENES CONTRA LA HUMANIDAD.

Las reflexiones que anteceden tiene como punto de partida el carácter Universal de los crímenes contra la humanidad, sobre el ya hemos tenido ocasión de tratar anteriormente desde otra perspectiva.

Al Tribunal no le cabe ninguna duda de que hay una opinio iuris cogentis en torno al carácter imperativo de la norma que prohíbe el genocidio, la trata de esclavos o la agresión o, en general, los crímenes contra la humanidad. Sin embargo, a este respecto consideramos por si cupiera alguna duda hacer un breve desarrollo de este tema, en cuanto al origen y desarrollo de esta clase de crímenes en el ámbito internacional.

2.1 Origen de los crímenes contra la humanidad. Sin querer hacer un exposición detallada del origen y su precedentes en el derecho humanitario de guerra, Cláusula Martens, etc.., si tenemos que señalar que, tal como pone de manifiesto la totalidad de la doctrina internacionalista, el Estatuto del Tribunal Militar Internacional (TMI) de Nuremberg, creado para juzgar y castigar a los grandes criminales de guerra de los países europeos del Eje tras la II Guerra mundial, fue el primer instrumento jurídico que definió, en su artículo 6 c), los «crímenes contra la humanidad» en el Derecho internacional positivo.

Los procesos de Nuremberg aplicaron dicho Estatuto, imputaron a individuos una responsabilidad penal, y condenaron por la comisión de «crímenes contra la humanidad». Sin embargo, es verdad que en su etapa inicial este delito estaba vinculado al desarrollo de la guerra. Tampoco entonces estaba claramente establecido que entrara en el ámbito del Derecho internacional consuetudinario, especialmente cuando no estaba vinculado a actos de guerra. Progresivamente la idea de la aplicabilidad universal y su desvinculación de las situaciones de guerra terminó por imponerse. Con la resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas 95 (I) de 11 de diciembre de 1946, fueron explícitamente confirmados los «principios de Derecho internacional reconocidos por el régimen jurídico del Tribunal de Nuremberg y por la sentencia de este Tribunal»; su formulación fue confiada a la Comisión de Derecho internacional «en el marco de una codificación general de los crímenes cometidos contra la paz y la seguridad de la humanidad o en el marco de un Código de Derecho penal internacional». Esta resolución daba testimonio de los puntos de vista predominantes y de la práctica de los Estados en cuanto a los principios en cuestión y suministraba a este respecto un apoyo jurídico sólido a la afirmación según la cual eran parte integrante del Derecho internacional consuetudinario. La opinión según la cual los principios de Nuremberg entrarían en el ámbito del Derecho internacional consuetudinario estimamos que ha pasado a considerarse indiscutible tras la resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas 3074 (XXVIII) de 3 de diciembre de 1973 que proclamaba la necesidad de una cooperación internacional en lo que respecta a la detección, arresto, extradición y castigo de los individuos culpables de crímenes de guerra y de crímenes contra la humanidad. Se puede añadir aquí que, en muchas resoluciones dictadas por los tribunales penales internacionales «ad hoc» actuales, se ha afirmado y aceptado la tesis de que «desde el Estatuto de Nuremberg, el carácter consuetudinario de la prohibición de los crímenes contra la humanidad y la imposición de la responsabilidad penal individual por su perpetración no han sido seriamente discutidos (Asunto Tadic del ICTY)»

Desde entonces se ha ido produciendo una importante evolución, de la que no creemos necesario dejar constancia en esta resolución, que ha venido a determinar que el crimen contra la humanidad sea, en la actualidad, un crimen de naturaleza mixta, convencional (Estatuto de la Corte Penal internacional, Tratados de Derechos Humanos, Tratado de imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad, jurisprudencia internacional etc..) y consuetudinaria (práctica interna y opinio iuris de los Estados), lo que implica la interacción de dos clases de normas, lo que estimamos, como veremos después, que tiene importantes efectos en materia de legalidad penal.

Hemos visto con anterioridad, que desde esta doble naturaleza, actualmente convencional y consuetudinaria, esta clase de crimen se caracteriza por ser, en su consideración internacional, la comisión sistemática o a gran escala e instigada o dirigida por un gobierno o por una organización política o grupo de un conjunto de actos criminales. Lo relevante es, pues, la existencia de un plan o política preconcebidos que no deben producirse necesariamente en tiempos de guerra.

Desde el punto de vista del sujeto activo, la exigencia en el tipo de ataque contra la población civil viene a representar en estos momentos una actuación de conformidad con políticas de Estado o de una organización no estatal pero que ejerce el poder político "de facto".También la exigencia de ataques masivos o sistemáticos o que se ejerzan en el marco de una política o plan estatal.

Estas circunstancias o características del Sujeto activo del delito, en definitiva, que se trate de un grupo que actúa desde el poder o que neutraliza al poder legitimo, es uno de los elementos que a nuestro juicio internacionaliza a esta clase de delitos y lo convierten en crimen contra la humanidad. La razón de la utilidad de la existencia de los crímenes contra la humanidad es precisamente garantizar su persecución precisamente por las dificultades extremas o imposibilidad de su persecución interna. Por lo tanto, una de las características esenciales de los delitos contra la humanidad es su perseguibilidad internacional mas allá del principio de territorialidad.

2.2. Complementariamente a las referencias a la "opinio iuris internacional" deducida de otros actos en el ámbito internacional expuestos con anterioridad, consideramos interesante hacer referencia a los precedentes de aplicación por diferentes Estados del art. 6(c) del Estatuto del Tribunal de Nuremberg, ya que la importante conclusión que es necesario sacar de cara a la aplicabilidad universal de este precepto es que además de haber sido aplicado directamente por los tribunales aliados después de la II Guerra Mundial, también lo ha sido, mas recientemente, en el ámbito internacional, por:


  • en 1961, por el Tribunal del distrito de Jerusalén y el Tribunal Supremo de Israel en el Caso Eichmann.

  • en 1971, por Tos tribunales de Bangladesh en el caso de la solicitud de extradición a la India de oficiales de Pakistán "por actos de genocidio y crímenes contra la Humanidad".

  • en 1981, por el Tribunal Supremo de los Países Bajos, en el asunto Menten .

  • en 1983, por el Tribunal de Casación de Francia en el caso Barbie, que fundamenta la aplicación del citado art. 6.c) en los siguientes criterios, perfectamente válidos también para el presente caso:

a) esta inculpación pertenece a "un orden represivo internacional al que le es fundamentalmente ajena la noción de frontera"

b) la adhesión de Francia ( en el presente caso España) a este orden represivo,

c) la consagración, por la resolución de 13.II.1946 de la Asamblea General de la ONU, de la definición de crímenes contra la Humanidad que figura en el estatuto del Tribunal de Nuremberg,

d) la recomendación de las Naciones Unidas a los Estados, en esta resolución, de perseguir o extraditar a los autores de tales crímenes,

e) la conformidad de tales textos con los arts. 15.2. del Pacto Internacional relativo a los derechos civiles y políticos (y al art. 7.2 de la Convenio Europeo de Derechos Humanos), que afirman que el principio de irretroactividad de las leyes penales no se opone a la persecución y condena de personas por hechos reputados como "criminales según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad de las naciones".


  • en 1989, por el Tribunal Superior de Justicia de Ontario (Canadá) en el caso Finta.

2.3. Estimamos que, con independencia de lo que definitivamente pueda acontecer en el ámbito normativo interno, de lo que seguiremos tratando después, no cabe ninguna duda de que este tipo criminal internacional, que genera responsabilidad penal individual, está vigente en Derecho internacional desde hace décadas, y en todo caso sería aplicable al conjunto de la represión en Argentina, de conformidad con el principio de derecho intertemporal tempus regit actum, visto desde la óptica del Derecho internacional.

3. CONSECUENCIAS DIRECTAS DERIVADAS DEL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD INDIVIDUAL PENAL INTERNACIONAL POR CRÍMENES CONTRA LA HUMANIDAD.

Estimamos necesario aquí hacer algunas reflexiones sobre el principio general de aplicabilidad directa del derecho internacional respecto a la responsabilidad individual penal internacional por crímenes contra la Humanidad (y los de más grave trascendencia para la comunidad Internacional) y sus consecuencias aplicables al presente caso.

Ya hemos expuesto suficientemente de que manera el Derecho Internacional ha evolucionado en las ultimas décadas de tal forma que en la actualidad los grandes crímenes internacionales (crímenes de guerra, crimen de agresión, crimen contra la Humanidad, crímenes de guerra) generan responsabilidad individual penal (principio de responsabilidad individual penal), que no sólo existe en virtud de la actuación del principio de territorialidad penal, sino que es propiamente internacional. Es decir, de ello debemos extraer una doble consecuencia:


  • Son de general observación y constituyen normas penales universales fuentes de obligaciones penales individuales, sancionable jurídicamente la trasgresión de su prohibición o mandato.

  • Determina una excepción al principio de territorialidad, a favor de la competencia uti universi de los tribunales internos, en determinados supuestos, constituyendo un título válido internacionalmente para ejercer la propia jurisdicción, sin que suponga un acto ultra vires o más allá de las competencias del Estado en concreto.

Como ya hemos indicado desde los juicios de Nuremberg se ha reconocido en la esfera internacional que existían deberes que incumbían a los individuos en virtud del Derecho internacional y que puede castigarse a los individuos por violar el derecho internacional (de ahí unos autores deducen que el individuo es sujeto de derecho internacional, si bien con una subjetividad limitada y funcional, que deriva de esta responsabilidad, por un lado, y del reconocimiento de derechos humanos en tratados y de su legitimación activa internacional frente al Estado, en otros).

Este principio general de responsabilidad directa, supone, como ha señalado la Comisión de Derecho Internacional en el Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad (1996), la Autonomía del Derecho internacional en la tipificación penal de los crímenes contra la humanidad, así como la supremacía del Derecho penal internacional sobre el derecho nacional en el contexto de las obligaciones internacionales de los individuos. La esencia del Estatuto de Nuremberg y de los principios que allí germinaron era que los individuos tienen deberes internacionales que trascienden las obligaciones nacionales de obediencia impuestas por cada Estado. Esto se ha de considerar de aplicación únicamente en relación con los cuatro grandes crímenes antes citados, sobre los que hay consenso en la Comunidad Internacional.

La piedra angular, por tanto, del derecho penal internacional la constituye el principio general de responsabilidad individual, aplicable sólo a personas naturales (no prejuzga la responsabilidad del Estado, que no es penal sino "internacional" estrictu sensu).

Según este principio, la responsabilidad penal abarca a todas las personas de la jerarquía que en él han tenido algún grado de participación y por hechos consumados, intentados o planificados, según el sistema del derecho penal clásico. Así, los penalmente responsables de un crimen, salvo agresión en -que lo son los planificadores, preparadores, desencadenantes u ordenantes-, son los que lo comenten por acción u omisión. El que lo ordena, responsabilidad del superior, cuando se "comente o intenta cometer" el crimen y lo ha ordenado o no lo ha impedido o reprimido; el cómplice que ha proporcionado apoyo para la comisión de tal crimen; el planificador de tal crimen, es decir el que ha participado en el plan o confabulación para cometer tal crimen, es decir que ha participado directamente en la formulación de una política criminal, o haciendo suyo el plan propuesto por otra persona (por ejemplo: funcionarios, mandos militares..); el que induce o instiga a la comisión por otro (eje: periodistas de la muerte), el que haya intentado cometer tal crimen (tentativa), pero no se ha consumado por algún factor ajeno etc.. El que actúa bajo las órdenes de un gobierno o de un superior jerárquico no se ve eximido de responsabilidad criminal. El principio de responsabilidad de los mandos determina la responsabilidad del superior jerárquico si éstos contribuyen directamente a la perpetración de un crimen (lo ordenan), pero también si contribuyen indirectamente a la realización del mismo (si no lo impiden o no reprimen una conducta ilegal).



4. El PROBLEMA DE LA TIPICIDAD, "LEX CERTA", E IRRETROACTIVIDAD DE LA NORMA PENAL APLICABLE.

Como ya avanzamos en su momento, el primer y aparentemente mayor problema, que inmediatamente vamos a tratar, para la aplicación del precepto penal contenido en el art.607 bis del CP referido a los crímenes de lesa humanidad lo constituye el de su no vigencia en el momento de la producción de los hechos dada su reciente incorporación al derecho positivo español. El Art. 9.3 de la CE, al garantizar el principio de legalidad también se refiere al de la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras mas favorables. El Art. 25 CE, expresamente establece que "Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito … según la legislación vigente en aquel momento". Se plantean, pues, varios problemas relacionados con el principio de legalidad y tipicidad de las normas penales: retroactividad, certeza y previsibilidad de la norma penal aplicable.

La correcta resolución de estos problemas requiere ser abordados individualizadamente, que ordenamos de mayor a menor en cuanto a la aparente entidad de los mismos, no en cuanto a su dificultad, sino como decimos en cuanto a su verdadera entidad o importancia: En primer lugar, desde la perspectiva mas elemental referida a la posible ausencia de norma penal en el momento de producción de los hechos. En segundo el engarce entre el derecho internacional y el interno. La existencia o no de norma interna. Por último, la aplicabilidad "retroactiva" del vigente art. 607 bis del CP para la calificación jurídico penal de los hechos.

1).1. En cuanto al primero de los problemas, que hemos enunciado como el de la posible ausencia de norma penal en el momento de producción de los hechos, consideramos que ha quedado suficientemente resuelto con lo que hasta ahora venimos diciendo y que es el hilo conductor de estos razonamientos. Partimos de la prohibición penalmente sancionada, desde hace décadas, por el derecho internacional, de las conductas a que se refiere el tipo penal recientemente introducido, siendo esta prohibición una norma de general aplicación para todos los Estados al ser un norma de "ius cogens" internacional. No puede decirse, por tanto, que se traten de conductas que no estaban anteriormente prohibidas, como tampoco, como veremos, que sean inciertas o imprevisibles ni en el mandato o prohibición que contienen ni en el de la pena a aplicar

1).2. En el análisis del problema de la tipicidad, es de destacar que la formulación clásica del principio de legalidad penal (criminal y penal ) nullum crimen nulla poena sine lege, en el Derecho internacional se articula como de nullum crime sine iure, lo que permite una interpretación mucho más amplia de las exigencias derivadas de este principio, en cuanto que sería suficiente la consideración como tal en Derecho internacional, aunque no estuviera tipificado en derecho interno. A diferencia de lo que ocurre en los ordenamientos internos, la tipicidad de los crímenes contra la paz y seguridad de la humanidad no está determinada en el orden internacional por su incorporación en textos escritos. En este ámbito la lex se expresa mediante métodos consuetudinarios (y principios generales del Derecho) que la hacen ambigua e insegura hasta que se produce su codificación.

El precedente de la anterior afirmación esta en los juicios del Tribunal de Nuremberg que no se limitó a juzgar y a condenar los crímenes de guerra que eran los convencionalmente preexistentes, sino que se crearon nuevas categorías de delitos evitando que muchas otras conductas distintas de los crímenes de guerra quedaran fuera: los crímenes contra la paz (hoy de agresión) y el crimen contra la humanidad. El argumento utilizado fue que debía ceder el principio de nullum crimen sine lege cuando representaría una inmoralidad mayor dejar sin castigo determinadas conductas especialmente atroces. El art. 6 del Acuerdo de Londres de 8 de agosto de 1945, que pretendía dar un salto definitivo en la lucha contra la barbarie al pretender la condena a nivel internacional lo que hasta ese momento estaba condenado solamente por los derechos estatales, y no en todos, se basa en criterios ético jurídicos para salvar el escollo que representa la falta de tipificación penal previa y puede decirse que deja de aplicar en sentido estricto el principio de legalidad. El art. 6, c relativo a los crímenes contra la Humanidad actuaba como "norma de cierre", que se proponía cerrar la salida a las posibles escapatorias destinadas a obstaculizar al castigo de los autores de graves atropellos. Esta norma que vulneraba desde el punto de vista penal clásico el principio de legalidad y el principio de no retroactividad de las normas penales, fue sin embargo calificado como "monumento de la civilización jurídica moderna", "punto de referencia en la lucha contra la barbarie". Detrás del art. 6 están Auschwitz, Mathausen, Ravensbrück, Treblinka, etc..(A. Cassese).

Pero hay otros argumentos derivados del propio desarrollo actual del Derecho internacional y de la significación de la noción de comunidad internacional.

En primer lugar indicar, se debe evitar que un principio que nació con el objeto de proteger al individuo frente al poder absoluto del Estado se convierta en una barrera protectora que proteja a un ataca masivamente los derechos mas elementales de los ciudadanos.

En segundo lugar, que difícilmente se vulnera el principio de legalidad penal cuando en el Derecho internacional la figura de los crímenes contra la humanidad está en vigencia (internacional) desde hace ya muchas décadas. Que no existiera un Tribunal o ninguna jurisdicción estatal se hubiera encargado de hacer cumplir o sancionar la infracción de dichas normas internacionales no pone en cuestión la vigencia de las mismas.

1).3 La naturaleza mixta que en la actualidad tiene los delitos contra la humanidad, convencional y consuetudinaria, produce unos determinados efectos como consecuencia de la interacción de normas internacionales de varias clases. La cristalización en normas escritas añade un importante plus de taxatividad y de previsibilidad a la conducta prohibida u ordenada por la norma penal internacional. El Estatuto del CPI, del ICTY y Ruanda ha venido a recoger aquellas normas que incuestionablemente forman parte del "ius cogens" internacional y vienen a definir el "nucleo esencial" de la conducta prohibida u ordenada, al menos desde el punto de vista de la garantía criminal estrictu sensu, aunque estimamos que, al menos en lo que se refiere al Estatuto del CPI, también desde la perspectiva de la garantía penal.

1).4 Retomamos la idea ya avanzado de la necesidad de hacer una reinterpretación del principio de legalidad, también en cuanto a su aplicabilidad en derecho penal internacional.

No vamos a exponer aquí por no estimarlos útiles los fundamentos ni los pormenores del debate sobre la aplicabilidad o no de este principio en el ámbito del derecho penal internacional, aunque ya avanzamos en su momento una formulación propia y distinta de este principio en su aplicación a las normas penales internacionales. Nos conformamos con enunciar, como hacemos, la existencia del debate mismo. No obstante, si nos ha resultado muy interesante y sugerente la tesis de Kelsen de negación de la vigencia de este principio en el ámbito internacional, planteada la cuestión desde un punto de vista externo al propio debate, sobre la base precisamente del avance que representa la responsabilidad individual o personal en tales clases de hechos en relación con la situación anterior.

Sin embargo, nosotros preferimos decantarnos simplemente por mantener aquí en relación con el caso concreto que se enjuicia una tesis intermedia de necesidad de reinterpretación del principio de legalidad en materia penal internacional o de formulación del principio en la forma indicada.

Hemos de tener en cuenta que el principio "nulun crimen sine lege", es, se trata, de un principio de justicia superior. Expresa ante todo un principio de justicia y no puede haber mayor injusticia que llevar a cabo interpretaciones estrictas conducentes a la impunidad del sujeto. En definitiva hemos de decir aquí que desde una perspectiva internacional, existía en el momento de la producción de los hechos normas internacionales consuetudinarias de aplicabilidad general que prohibían claramente las conducta llevadas cabo durante la dictadura militar argentina por militares, fuerzas de seguridad del estado y civiles en la llamada lucha contra la subversión, aunque ciertamente la tipificación de dichas conductas basadas fundamentalmente en el Art. 6 c del Estatuto de Nuremberg no tuvieran una absoluta precisión en los tipos y la tipificación de la contenida en el Convenio contra el Genocidio de 1958 no le fuera absolutamente aplicable. Sin embargo, ya existían suficientes elementos en el ámbito internacional para tener una idea cierta de que esas conductas eran constitutivas de un crimen contra la humanidad e iban no solo contra el derecho interno sino también contra el derecho internacional por lo que, al margen de las posibles consecuencias o responsabilidad internacional del Estado argentino, en virtud del principio de responsabilidad individual, también les era exigibles a sus autores y participes responsabilidad penal internacional por ese tipo de conductas.

Consideramos, por tanto, que aunque posteriormente se haya producido una tipificación de este tipo de conductas en el ámbito internacional mediante su cristalización en tratados internacionales, ello simplemente añade un plus de taxatividad y de certeza a la previsibilidad general de la conducta prohibida u ordenada, por lo que no existen sólidas razones para negar el respeto del principio de legalidad, al menos en su manifestación de garantía criminal, a no ser que se haga un interpretación falsa y desviada de dicho principio.

1).5 Complementariamente y quizá en otra línea argumentativa consideramos resulta ilustrativo hacer referencia al propio texto del Artículo 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, relativo al principio de legalidad penal que viene establecer que: 1. Nadie podrá ser condenado por una acción o una omisión que, en el momento en que haya sido cometida, no constituya una infracción según el Derecho nacional o internacional. Igualmente no podrá ser impuesta una pena más grave que la aplicable en el momento en que la infracción haya sido cometida. 2. El presente artículo no impedirá el juicio y el castigo de una persona culpable de una acción o de una omisión que, en el momento de su comisión, constituía delito según los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas.

En dicho artículo se contiene una interesante y completa regulación del principio de legalidad penal y que, como se aprecia, hace referencia expresa al Derecho Internacional como fuente de Derecho Penal, mas allá del derecho penal interno y conviviendo con él; haciéndose en el párrafo segundo de dicho artículo, a modo de salvedad, una directa referencia a los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas, dejando claro que la recta aplicación de este principio no pasa por eximir de persecución penal a los culpables de los crímenes mas graves contra la humanidad, ni en definitiva a los Estados de ampararse en este artículo para dejar de cumplir sus obligaciones positivas de defensa y protección de los derechos humanos de carácter fundamental reconocidos en el CEDH, lo que en si mismo también ha sido considerado por el TEDH en algunos casos mas graves referidos a los derechos de protección absoluta -art. 2,3,4,- como violación del propio derecho.

El párrafo 2º del art. 15 del Pacto Internacional (Naciones Unidas) de Derechos Civiles y políticos, después de consagrar en el párrafo 1º el principio de legalidad y de irretroactividad de las normas penales, establece que: "Nada de lo dispuesto en ese artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios general del derecho reconocidos por la comunidad internacional". Es decir queda la salvedad hecha precisamente a la existencia de delitos según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional, lo que estimamos implica mucha mas inconcreción de la actualmente existente e incluso de la ya existente en el momento de los hechos.

1).6 Sin embargo, complementariamente, en esta misma línea de argumentación, debemos hacer referencia al planteamiento y solución del tema que se hace en la ST del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 22 marzo 2001 en el Caso Streletz, Kessler y Krenz contra Alemania desde la perspectiva de la aplicación del referido art. 7 y ante la posible vulneración del referido artículo, según fue alegado, por parte de la ST de 03.11.1982 del Tribunal Supremo Federal alemán (BGH) en el conocido caso de los "disparos del muro de Berlín", de tenor menos internacionalista y que analizando la adecuación del derecho finalmente aplicable al principio de legalidad, hace referencia especialmente al conocimiento concreto del carácter penalmente sancionable de determinadas conductas y previsibilidad de sanción penal para ellas en función de parámetros de tipos y mandatos constitucionales internos y de instrumentos internacionales de protección de derechos humanos como pautas de conducta. (La Sentencia "ha considerado que los interesados fueron condenados por actos que, en la época en que se cometieron, constituían delitos definidos con una accesibilidad y previsibilidad suficientes por las normas internacionales relativas a la protección de los derechos humanos. A este respecto, la mayoría se ha basado en las normas del Derecho internacional relativas a la protección del derecho a la vida y de la libertad de circulación. En lo que respecta a si los demandantes podían tener una responsabilidad penal individual por la violación de estas normas, se ha basado en el artículo 95 del Código Penal de la RDA, que preveía una responsabilidad penal individual para los que infringieran las obligaciones internacionales de la RDA, los derechos humanos y las libertades fundamentales. En otras palabras, para determinar si el comportamiento de los demandantes constituía un «delito según el Derecho internacional», la mayoría invocó las obligaciones que vinculaban al Estado de la RDA en virtud del Derecho internacional y, para indicar la responsabilidad penal individual de los interesados, se basó en el Derecho interno de la RDA." Voto particular a dicha Sentencia del Juez Sr. Loucaides).

1).7. Haciendo traslación al presente caso de la anterior doctrina, aunque compartimos totalmente el punto de vista internacionalista expresado por del Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Sr. Loucaides, en cuyo voto particular tiene clara inspiración esta resolución, hemos de decir que el problema de la vigencia del principio de legalidad debe abordarse en la práctica, es decir desde la perspectiva del juez aplicador del derecho, desde el punto de vista mas próximo de la norma de derecho penal aplicable al caso, que incuestionablemente, al menos de forma inmediata, no es otro que el del derecho positivo interno español, que es el que implica un mandato directo a los jueces, aunque sea cierto que ante la singularidad del caso, al referirse a actos realizados en el ámbito territorial de otro Estado, por individuo de esa nacionalidad, el derecho finalmente a tener en cuenta a efectos de analizar y valorar la certeza y previsibilidad de la prohibición penal ha de ser el derecho penal que le era directa e indiscutiblemente aplicable.

1).8. Con respecto a ello, con carácter general hemos de decir que, por una parte, las normas Internacionales que obligan al respeto de los Derechos Humanos mas elementales obligaban a su Estado, a sus instituciones y ciudadanos a su cumplimiento sin excepción y que no eran factibles ni legales normas u ordenes que vulneraran estos derechos. La propia Constitución Nacional argentina vigente reconocía esos derechos. No existía ninguna razón legítima para la derogación de esos derechos. No existía un estado de guerra declarada, que hubiera dado lugar a la correspondiente legalidad aplicable incluso en materia de derechos humanos en caso de guerra, y la lucha contra la subversión podría acarrear dentro de las previsiones constitucionales la derogación de ciertos derechos, como decimos dentro de un marco de legalidad, pero no puede ser legítimamente alegado por el acusado ni por ninguna otra persona el desconocimiento de que conductas consistentes en causación de muertes, lesiones, secuestros, detenciones ilegales, torturas, tormentos, violaciones, sustracción de menores, expolio de bienes, etc.., en el contexto de una actividad organizada y de actuación generalizado contra determinadas personas tachadas de sospechosos de ser subversivos, constituían un masivo y sistemático ataque a los derechos humanos mas elementales absolutamente ilegitimo e injustificable en cualquier circunstancia de tiempo de guerra, o de paz o en la franja intermedia de una dictadura militar instaurada después de la usurpación del poder al legítimamente constituido. Ninguna clase de norma u orden podía justificar dicha situación. Por supuesto, no existieron normas legítimamente promulgadas que permitieran esa situación, que desde luego no hubieran constituido derecho válido en el sentido expresado por Radbruch (Derecho injusto, derecho nulo) si se hubieran promulgado. Pero tampoco la existencia del principio general de obediencia del inferior al superior podría tampoco justificar de ninguna manera el cumplimiento de ordenes esencialmente injustas. Además de esas específicas normas de proclamación de la vigencia de los derechos humanos y de la obligación por parte de todos los Estados de su respeto, no se pueden olvidar, ni en el caso de que se siga esta otra línea alternativa de razonamiento, la existencia de ese Derecho Penal internacional sino en la parte consuetudinaria mas difusa, si en la parte codificada, y nos referimos al derecho penal internacional, tanto humanitario como en tiempo de paz, en cuanto que los dos constituyen referencia aplicable de conductas de ataque a los derechos absolutamente inadmisibles e internacionalmente prohibidas.

De manera mas específica, descendiendo al plano de la responsabilidad individual, en este caso del acusado, hemos de constatar aquí la certeza y previsibilidad de las conductas anteriormente referidas, tanto a la descripción penal, como a las penas aplicables según el derecho penal interno argentino aplicable en la época, aunque no existiera un específico delito de lesa humanidad.

Al respecto, no podemos por menos que traer a esta resolución la calificación jurídica de las referidas conductas y tal como fue realizada por la jurisdicción argentina en la Causa 13/84, en tiempo inmediato a la causación de los hechos:

En lo referido a las Detenciones ilegales, dicha sentencia expresa:



" Las privaciones ilegales de la libertad que se dieron por acreditadas configuran el tipo previsto en el artículo 144 bis, inciso 1, agravado por la circunstancia señalada en el último párrafo de esta norma en función del art. 142, inc. 1, todos del Código Penal en su actual redacción.

El citado 144 bis obedece al texto de la ley 14.616, cuya penalidad no fue objeto de modificación por las leyes 21.338 y 23.077.

Los hechos que fueron motivo de análisis, debido a los caracteres de la aprehensión, presentaron el común denominador de tratarse de detenciones ordenadas por funcionarios públicos que abusaron de sus funciones y no guardaron las formalidades prescriptas por la ley.

Esta violación contra la libertad individual (artículo 18 de la Constitución Nacional) se ve agravada por haber mediado violencias y amenazas, teniendo en cuenta tanto la "vis absoluta" como la "vis moral" ejercidas sobre las víctimas.

Fue característica de todos estos hechos la actuación de grupos de persona armadas que respondieron al comando operacional de algunas de las tres fuerzas--vestidas de uniforme o de civil--que luego de ingresar en los domicilios de las víctimas, o de interceptarlas en la vía pública, o de individualizarlas a la salida de sus trabajos, las reducían con el blandir de sus armas o con la acción física directa, muchas veces en medio de procedimientos espectaculares, y la conducían a centros clandestinos de detención. Nunca mediaron órdenes de detención ni allanamientos expedidas por autoridades competentes.

Por otro lado, también, fue objeto de prueba concluyente que la permanencia en los lugares de cautiverio se caracterizó por el sometimiento de los reducidos a interrogatorios acompañados de tormentos y por circunstancias de vida ultrajantes a la condición humana."

En relación con las Torturas y vejaciones a los cautivos:



"Ha quedado acreditado que a gran parte de los cautivos se los sometió a distintos tipos de vejaciones físicas con el propósito de obtener información, en algunos casos, o de quebrar su fuerza de voluntad, en otros, cuando ya no había datos que obtener.

Ya se hizo referencia a las características de las torturas infligidas, a sus motivaciones y al estado de total indefensión en que se encontraban las víctimas, estado que les era continuamente recordado manifestándoles que se encontraban absolutamente desprotegidas y sometidas a la exclusiva voluntad de los captores (ver considerando segundo, capítulo XIII).

Tales hechos constituyen el delito de imposición de tormentos, previsto en el articulo 144 ter, primer párrafo, del Código Penal, según texto introducido por la ley 14.616, vigente a la época de comisión de los hechos, por resultar más benigno que el actual, que obedece a la ley 23.077 (articulo 2 ibídem).

La exigencia de que los sufrimientos sean causados con un propósito determinado--obtener información o quebrar la voluntad …… se ve satisfecha, pues ellos fueron llevados a cabo con las finalidades señaladas más arriba, a sabiendas de lo que se estaba haciendo.

Las víctimas eran presos en la terminología legal, toda vez que fueron aprehendidas y encerradas por funcionarios públicos que, de acuerdo a las leyes vigentes, tenían facultades para hacerlo. La circunstancia de que esas detenciones no hubiesen sido llevadas a cabo de acuerdo con las prescripciones legales--lo que también es motivo de reproche--no cambia la categoría de "presos". Para la figura penal en análisis, resultaba indiferente que hubieran sido o permanecido legal o ilegalmente detenidos, como lo aclara su actual texto, según ley 23.077".

En cuanto a las Torturas y tratos humillantes y degradantes.



"III. En los casos 102, 152, 189 y 699 se ha podido acreditar que las muertes de ……. fueron el resultado de las torturas inferidas, tal como se pusiera de manifiesto al analizar los hechos. A su respecto corresponde la agravante del último párrafo del ya citado artículo 144 ter."

"En tal inteligencia el Tribunal estimó suficientemente acreditadas las torturas en base a las pruebas que fueron objeto de tratamiento al analizar los distintos casos."

En cuanto a los Homicidios:



"IV. Los homicidios deben calificarse como alevosos tomando en cuenta un doble aspecto: objetivo, el primero, al verificar que la víctima estuvo en estado de total indefensión; el otro, subjetivo, atendiendo a la acción preordenada de matar, sin que el ejecutor corriera riesgo en su persona …."

"Si bien la prueba colectada lleva a pensar que en todos los casos de homicidio el ejecutor directo contó con el concurso premeditado de dos o más personas, sólo se aplicará esta segunda agravante en aquellos en que resulte evidente.

Las figuras de homicidio agravado por alevosía y por el número de colaboradores en la ejecución, se encuentran tipificadas en el Art. 80, incisos 2 y 6, del Código Penal. Su redacción no sufrió variantes respecto de estos incisos."

En lo referido a los Robos, extorsión y falsificación de documentos públicos:



"V. Se ha verificado que en muchos casos los elementos que procedieron a la detención de las víctimas se apoderaron ilegítimamente de cosas de valor pertenecientes a ellas o a sus familiares. Ello ocurrió tanto en el momento del hecho de violencia como después, mientras duraban los efectos de aquél.

Ello constituye el delito de robo, previsto en el artículo 164 del Código Penal.

Ya se dijo que la posibilidad de que el personal a quien se mandaba detener a las personas se apoderara sistemáticamente de bienes en su propio beneficio, fue necesariamente previsto y asentida por los que dispusieron ese modo de proceder. Esta previsión del resultado y su asentimiento constituyen dolo eventual. Con tal característica subjetiva se imputarán estos hechos..."

Cabe decir que en el Código Penal vigente en argentina el momentos de los hechos establecía la pena de prisión perpetua para el homicidio agravado -art. 80-, la pena de muerte o reclusión perpetua para los intervinientes cuando en el delito de asociación ilegal se causara la muerte o lesiones gravísimas en las personas -art. 210.ter-, etc…, lo que pone de manifiesto la severidad de las penas contenidas en dicho Código, que podrían haberle sido impuestas al encausado de haber sido juzgado en Argentina bajo la vigencia de dicho CP, y que tiene an nuestro juicio gran relevancia desde el punto de vista del principio de legalidad penal (previsión de pena).

2). En cuanto al problema referido a la aplicabilidad al caso de la norma que contiene el delito de lesa humanidad, se ha de indicar que, obviamente, la norma que aplica el Tribunal, al menos en el aspecto externo y formal, no es de derecho internacional sino - ¿estrictamente?- de derecho interno.

Sin embargo, como venimos indicando incorpora y hace referencia a una norma de derecho penal internacional. El problema que apuntábamos es como han de relacionarse y convivir ambas normas. Hasta ahora se han venido sugiriendo algunas claves que deben presidir la relación entre el Derecho internacional y el Derecho interno. La solución posible que nos atrevemos a sugerir pasa por compaginar en lo posible las exigencias derivadas del derecho internacional con las de derecho interno, si bien que, el resultado a obtener estimamos no puede ser otro que el de que por la aplicación del derecho positivo vigente interno del Estado, de ninguna manera pueden quedar fuera del ámbito de cobertura penal, en definitiva impunes, conductas que si resultan penalmente incardinables en el ámbito del derecho internacional, bien lo sean por su objeto o materia, o por el tiempo o lugar de comisión. Estimamos que el derecho interno español, al recoger en su seno la norma penal internacional que se encuentra ya incluso cristalizada y codificada en Tratados donde se recogen tipos penales precisos y penas de referencia (Por ej. Estatuto CPI), no sólo puede limitarse a recibir la descripción del tipo penal y a asignarle una pena factible en derecho interno, sino que estimamos que también debe recoger o asumir el ámbito de aplicación de dicha norma, incluido el espacio-temporal de la misma. A esta situación nos referíamos antes cuando avanzábamos la, a nuestro juicio, naturaleza jurídica compleja de este tipo de normas y, a las que por su naturaleza, de alguna manera, o en alguna de sus vertientes, no autónoma sino derivada, no les era aplicable, al menos en su sentido mas clásico, los principios tradicionales que si son aplicables a otras normas penales, ya que a la que le si le tiene que resultar aplicables es a la norma de base que criminaliza la conducta, lo que ya ha sido suficientemente tratado en el punto anterior.

Por otra parte, debemos negar el argumento, ya que estimamos que no tiene ningún fundamento y carece del menor sentido, de que el legislador español, al introducir dicho precepto penal (art. 607 bis CP) se estaba limitando a permitir en el ordenamiento español, pero sólo de cara al futuro y para el ámbito interno español, la persecución de este tipo de crímenes, a modo de dar formal cumplimiento a la exigencia derivada del Principio de complementariedad del Estatuto de la Corte Penal Internacional o de la obligación de cooperar con dicho Tribunal, dejando sin previsión en derecho interno la norma penal internacional que ya desde hace décadas castigaba ese tipo de conductas. Ello significaría negar cualquier clase de internacionalidad a esta clase de delitos lo que representa una absoluta contradicción, además de no ajustarse siquiera a la ubicación sistemática dada a estos delitos. Desde luego no sería admisible de ninguna manera un tratamiento diferente al que se reconoce al delito de genocidio, por mucho que el origen de éste esté en un Tratado.

3).1. El tercer tema a tratar en esta secuencia es el de la existencia o no de norma penal interna, que se ajustara a la norma penal internacional, no en el momento presente, sino en el pasado (momento de comisión de los hechos), y que permitiera el castigo de crímenes contra la humanidad mas allá del castigo de las diferentes conductas instrumentales sobre las que no hay duda (asesinatos, lesiones, detenciones ilegales, torturas, etc…) y que habilitara en el ámbito internacional y en el interno la persecución en España de los hechos acaecidos en Argentina. Ha de tenerse en cuenta que el tipo penal finalmente aplicado en esta resolución es el del delito de lesa humanidad contenido en el actual art. 607bis del CP, que se ha considerado en los términos vistos que es el que resulta jurídicamente mas correcto, además de aplicable en el momento actual. Resulta a juicio de la Sala, en consecuencia, como se ha explicado suficientemente, no aplicable el art. 607 CP, referido específicamente al delito de genocidio. La pregunta, por tanto, es ¿de que manera se castigaba éstas conductas en el pasado en derecho interno español? ¿Era correcta la tipificación que se le dio como delito de Genocidio? La respuesta que anticipamos es que sí.



3.2 Estimamos necesario hacer varias consideraciones referidas a la tipificación de los hechos realizados en Auto del Pleno de esta Sala de fecha 04.11.1998 como delito de Genocidio. De una parte, la inadecuación del Derecho interno español vigente hasta 1 de Octubre pasado al Derecho internacional, al no incluir en el Código Penal los crímenes contra la Humanidad, que como ya hemos visto estaban desde el Estatuto de Nuremberg, así como en los estatutos de Yugoslavia, Ruanda, Roma y en los proyectos de la CDI de 1994 (sobre creación de un Tribunal penal internacional) y de 1996 (sobre código de crímenes contra la paz y la seguridad de la Humanidad). Por ello, la única tipificación existente de delito contra la humanidad la había constituido el delito de Genocidio previsto en el art. 137 bis, 1º del Código penal de 1973 y en el art. 607 del Código Penal de 1995 a partir de la entrada en vigor de este Código. La falta de regulación concreta de otras figuras de crímenes contra la humanidad existentes en derecho internacional consuetudinario, y a partir de cierto momento también en el convencional, en realidad únicamente podía ser paliada por una interpretación amplia del delito de genocidio, ajustando el concepto técnico primitivo superestricto que se contenía en la Convención sobre Genocidio a la evolución que se había producido posteriormente en el seno de la Sociedad Internacional, donde la responsabilidad por crimines contra la humanidad no se reducía exclusivamente a la tradicional figura más grave y específica, casi residual, del Genocidio, delito que además venía definido negativamente a través de la exclusión de la finalidad política en cuanto a sus motivaciones. Por otra parte, tampoco hay razones para pensar que la incorporación a nuestro derecho interno de la figura del derecho penal internacional inicialmente consuetudinario y luego convencional del genocidio, aunque lo fuera para dar cumplimiento y adaptar nuestra legislación al Convenio NU sobre Genocidio, lo fuera estrictamente sobre la base, y con la intención de mantenerse inmutablemente fiel en el tiempo, con independencia de las visicitudes que pudieran ocurrir, al complicado concepto internacional acuñado inicialmente por Rafael Lemkin. Nos referimos con lo de complicado, a que no es un concepto llamémoslo " natural" (en contraposición a "artificial") de genocidio, sino resultado de las discusiones que en el ámbito de la sociedad internacional fueron mantenidas entre 1946 y 1948 para elaborar dicho concepto. Como ha sido puesto de manifiesto por la doctrina, el concepto de Genocidio resultante recogido por el Convenio de 1948 obedece en gran medida a que triunfaron finalmente las insistentes tesis de la URSS de exclusión de la protección los grupos políticos y de exclusión de los motivos políticos, utilizando, entre otros, argumentos como los de que los grupos políticos no representan características estables y permanentes, ni son homogéneos dado que se basan en la voluntad, las ideas y los conceptos de sus miembros (elementos, por tanto, heterogéneos y cambiantes) y no en factores objetivos; además, de que extender las prohibiciones de la Convención a los grupos políticos habría podido tener una peligrosa consecuencia de que las Naciones Unidas y terceros Estados habrían acabado por sentirse legitimados para intervenir en la lucha política que se desarrolla en el interior otros Estados, comprometiéndose, entre otras cosas, el derecho de cada Estado a luchar contra elementos subversivos que intentan debilitar o derribar el gobierno. No se tuvieron en cuenta las otras tesis que se alzaron en contra, entre las que destaca la que ponía de manifiesto que los conflictos políticos e ideológicas que dividían al mundo y también a grupos dentro de muchos Estados, eran susceptibles de llevar al exterminio de grupos enteros, motivados por razones eminentemente políticas por ideológicas. Como ha sido puesto de manifiesto, la insistencia en su posición de la Unión Soviética, el apoyo recibido de parte de algunos países del Tercer Mundo, y del resto de los demás países socialistas, y el escaso entusiasmo con que los occidentales (sobre todo los Estados Unidos, Francia y Gran Bretaña) se opusieron a las tesis socialistas, determinaron la victoria de estas últimas.

Ante esta perspectiva cabe preguntarse si, con vistas a la deficiente regulación que se contenía en el derecho positivo anterior, resultaba ilegítimo e improcedente desde la perspectiva del derecho interno español apartarse de ese concepto artificial y excluyente de Genocidio, y por el contrario permitir la incorporación de los etéreos y difusos, pero plenamente vigentes, genéricos delitos contra la humanidad, al menos en sus expresiones mas graves, dentro de la regulación del delito de genocidio, simplemente, respetando el tipo, por la vía de no aceptar, por no considerarse vigentes, ciertos elementos interpretativos restrictivos de su alcance procedentes de su redacción originaria con la que no se guardaba relación. La otra opción que estimamos no preferible era reconocer la existencia de otros delitos contra la humanidad de carácter mas genérico, pero como mero derecho internacional, pero por su carácter predominantemente consuetudinario, inaplicable de facto, al no estar fijados en nuestro derecho los elementos típico penales ni las penas con las que estarían conminados. Se trataría en todo caso de la interpretación de un precepto penal de derecho interno español, cierto que referido a un tipo penal recogido en Tratados internacionales, pero en relación con el que ni siquiera el legislador patrio había sido especialmente cuidadoso en respetar la definición original a la hora de su transposición al derecho español. Estimamos que existe autonomía interpretativa e incluso de evolución del propio significado del tipo penal, acorde con la evolución de los tiempos y de los sistemas, de la misma manera que ocurre con cualquier otro tipo penal. No vemos razón para que este tipo hubiera quedado anclado a una determinada interpretación condicionada en su origen por una situación contextual mundial, determinada por una determinada correlación de fuerzas, pero que incluso ha cambiado después de forma radical. Dicha situación de origen ha de permanecer ajena a la propia dinámica cambiante de interpretación del tipo que ha venido ajustándose naturalmente a la evolución de la sociedad internacional e interna española y a las propias circunstancias de su ordenamiento jurídico. El tipo español, tal como viene descrito, en su literalidad, no impide la interpretación que le fue dada en su momento por el Juzgado instructor y por el Pleno de esta Sala en su resolución de noviembre de 1998, ni fue forzado para incluir las conductas atribuidas en aquel momento al acusado. Es la propia evolución del derecho, la referencia a otros tipos penales nuevos, y su contextualización dentro de los delitos contra la humanidad, lo que por el contrario vuelve ahora a restringir, y devuelve la regulación contenida en el art. 607 CP, no tanto al concepto primitivo, clásico, estricto y súper restringido de genocidio, que estimamos quedó en su momento superado, y ya hace tiempo que no existe, sino a su consideración como el tipo mas superespecífico de los crímenes contra la humanidad, algo así como si se tratará, valga el expresivo símil, como la última y mas pequeña de las figuras en una muñeca rusa. Por otra parte, ha de tenerse en cuenta, que la tipificación penal de delito de genocidio tenía como fundamento la búsqueda de un nexo en el derecho interno que permitiera ser el elemento de apoyo necesario para aplicar la norma penal internacional. No buscaba tanto, en aquel momento, encontrar un fundamento de punición, que estaba y está en la gravedad de las conductas instrumentales en que se descompone el delito contra la humanidad (homicidios, lesiones, torturas, etc….), sino que permitiera servir de desencadenante de la actuación jurisdiccional internacional, por la aplicación en definitiva de la norma penal internacional, que era la que finalmente tiene capacidad para legitimar y dar cobertura a la actuación extraterritorial de los Tribunales nacionales. Es verdad que dicha calificación sirvió, pero afirmamos que sigue sirviendo, como punto de conexión o requisito habilitante de la actuación de la jurisdicción española desde la perspectiva meramente interna, es decir de los previstos en el art. 23 de la LOPJ, necesarios según el orden interno español para la actuación de la jurisdicción española. Nos referimos a que los hechos serían susceptibles también de ser considerados incursos dentro de ese concepto amplio o social de genocidio, ya superado por la más precisa y acorde con el Derecho Internacional actual, pero todavía desplegando vigencia en el momento actual como derecho penal anteriormente existente, no obstante preferirse ahora por el Tribunal, desde un perspectiva estrictamente penal, calificarlos como crimen de lesa humanidad según el Código Penal en su redacción vigente. Hemos de decir, que había y hay otros elementos, más que alternativos, complementarios, de esa competencia jurisdiccional desde la perspectiva interna española. Nos estamos refiriendo a que los hechos también serían susceptibles de constituir delito de terrorismo perseguible internacionalmente, como también de torturas de ciudadanos españoles perseguible también en función del principio de personalidad pasiva ( aunque el artículo 23.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial no reconozca expresamente jurisdicción universal a nuestros tribunales sobre los delitos de torturas, tal reconocimiento puede entenderse implícito en la cláusula general de remisión a los tratados que la imponen (apdo. g), ya que el Convenio del 84 establece la jurisdicción universal en caso de presencia del acusado en el territorio del Estado parte de que se trate, lo que evidentemente acontece en el presente caso), aunque el tribunal no considere procedente establecer calificaciones autónomas por dichos delitos al considerar están en una relación de consunción del nº 3 del art. 8 del CP.

Como ultima conclusión en relación con este tema que suscitó en su momento amplia polémica, cabe decir que las afirmadas tensiones entre el llamado concepto "social" o amplio y el técnico-jurídico estricto de Genocidio en la situación anterior al vigente Código Penal solo tenían razón de ser en el ámbito puramente doctrinal y especulativo. En el ámbito de la practica, dichos conceptos diferentes eran posibles y convivían perfectamente en los diversos planos de la realidad posibles: en el ámbito interno del derecho español y en el internacional; en el estricto técnico jurídico y en el de la realidad social y aplicativa del derecho; en el procesal y en el sustantivo penal, en el que viene perfectamente reconocido que era consuetudinariamente aplicable la figura de los crímenes contra la Humanidad, idea sobre la que a nuestro juicio existe total consenso de la Comunidad internacional.

4). En relación con la última cuestión enunciada, cabe decir que solo un tratamiento superficial y contra su propia razón de ser, considerado ante todo como un principio de justicia, del importante tema del respeto del principio de legalidad penal, permitiría el cuestionamiento de la aplicabilidad al caso del referido precepto penal -art. 607bis CP-, que por todo lo visto ni vulnera el art. 25 de la CE ni ninguna de las normas internacionales de protección de los Derechos Humanos.

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