Tema 62. Derecho hipotecario. Registros. 1-elementos formales en la constitución de hipoteca



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TEMA 62. DERECHO HIPOTECARIO. Registros.
1-ELEMENTOS FORMALES EN LA CONSTITUCIÓN DE HIPOTECA.

-Según el Artículo 145 LH:

Para que las hipotecas voluntarias queden válidamente establecidas, se requiere:

1-Que se hayan constituido en escritura pública.

2-Que la escritura se haya inscrito en el Registro de la Propiedad.”
En el mismo sentido se pronuncia el CC en su artículo 1875.

-En el estudio de los elementos formales vamos a distinguir tres elementos:

A-Escritura Pública

B-Inscripción en el Registro de la Propiedad

C-Circunstancias de la inscripción
A-ESCRITURA PÚBLICA
La escritura es impuesta por la Ley en un doble sentido:
*como forma especial para la validez del acto dispositivo (forma dat ese rei) por imperativo de los artículos 145 LH y 1875 CC.
*como forma indispensable (ad utilitatem) para que el negocio hipotecario pueda tener acceso al Registro de la Propiedad de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 3 LH. [En la hipoteca testamentaria el testamento hará las veces de la escritura pública aun cuando sea ológrafo).
Como excepciones al requisito de la escritura pública podemos señalar las siguientes:
1-Constitución en documento judicial:
1.1-la llamada hipoteca apud acta, prevista en el artículo 595 LECR.

1.2-acta judicial de constitución de hipoteca legal por bienes reservables del art. 260 RH.


2-Constitución en documento administrativo:
2.1-acta de reorganización de la propiedad en la concentración parcelaria, protocolizada notarialmente.
2.2-hipoteca constituida a favor de la Hacienda Pública en los casos de aplazamiento o fraccionamiento del pago de deuda tributaria. Es posible que la hipoteca que se ofrezca en garantía se constituya unilateralmente por el hipotecante conforme a las normas por las que la hipoteca se rige y, por tanto, en Escritura Pública, pero la aceptación por la Administración se efectuará mediante documento administrativo (arts.36,39,52 del RGR).
2.3-la hipoteca constituida en garantía de préstamos, recibidos de fondos de depósitos, hecha con tales certificaciones, expedida por el Secretario de tales Institutos (art.34 del Decreto de 14 de enero de 1955 del Ministerio de Agricultura).
B-INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD:
La inscripción en las hipotecas tiene valor constitutivo tal y como resulta de los artículos 1875 CC y 145 LH para las hipotecas voluntarias y 159 LH para las legales y confirma la resolución de 21 de octubre de 2005
[En el supuesto de que no existiere inscripción, estaríamos ante el caso de la figura del préstamo, o, como dice COSSIO, existiría un contrato de hipoteca del cual derivarán, mientras no esté inscrito, tan sólo la acción del art. 1279 CC para compeler a la otra parte al cumplimiento de los requisitos de forma.]
C-CIRCUNSTANCIAS DE LA INSCRIPCIÓN DE HIPOTECAS VOLUNTARIAS:
Son las generales de toda inscripción más las especiales derivadas de la naturaleza del derecho real de hipoteca y de las distintas clases o tipos de las mismas por razón de la obligación garantizada. El art. 136 LH dispone: “Las inscripciones y cancelaciones de las hipotecas se sujetarán a las reglas establecidas en los títulos segundo y cuarto para las inscripciones y cancelaciones en general, sin perjuicio de las especiales contenidas en este título”.
Ello sentado, digamos que el asiento debe contener las circunstancias generales de toda inscripción (arts.9 LH y 51 RH) y las específicas relativas a la hipoteca. Es decir:

1-las circunstancias del acreedor, del hipotecante y, en su caso, del deudor de la obligación, cuando se constituya la hipoteca por deuda ajena.

2-la descripción de la finca o derecho hipotecado.

3-las particularidades de la obligación garantizada, tales como: la causa, naturaleza, su carácter mancomunado o solidario, el lugar, tiempo y forma de pago.

4-conforme al art. 12 LH: :” En la inscripción del derecho real de hipoteca se expresará el importe del principal de la deuda y, en su caso, el de los intereses pactados, o, el importe máximo de la responsabilidad hipotecaria, identificando las obligaciones garantizadas, cualquiera que sea la naturaleza de éstas y su duración. Las cláusulas de vencimiento anticipado y demás cláusulas financieras de las obligaciones garantizadas por hipoteca a favor de las entidades a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, en caso de calificación registral favorable de las cláusulas de trascendencia real, se harán constar en el asiento en los términos que resulten de la escritura de formalización”.
También se harán constar en la inscripción, en su caso, las demás cláusulas o estipulaciones inscribibles que perfilen y configuren el derecho real de hipoteca, como, por ejemplo:

1-la extensión objetiva de la hipoteca a aquellos elementos a los que ésta no se extiende naturalmente (arts. 109 y ss LH)

2-la garantía hipotecaria por costas, gastos u otros conceptos, en los términos de las Res. 23 y 26 de octubre de 1987 y otras posteriores.

3-los datos necesarios para poder acudir en su día al procedimiento de ejecución de los bienes hipotecados (681 ss LEC) o a la ejecución extrajudicial ante notario (234 ss RH).

4-los posibles pactos de vencimiento anticipado de la hipoteca, en los casos excepcionales admitidos por la DG, siendo a este respecto la doctrina general mantenida por el centro directivo la de que no cabe el pacto que haga depender el vencimiento de la hipoteca de cualquier tipo de comportamiento del deudor distinto del incumplimiento mismo de la obligación garantizada, tal y como se estudia en el tema 66 de este programa.
Finalmente, para el caso de préstamos hipotecarios concedidos por las Entidades de crédito, hay que citar las siguientes disposiciones por cuanto que exigen requisitos a contener en la Escritura y en la inscripción (y que se estudian detalladamente en otros temas):

1-La Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés, comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las Entidades de crédito.

2-La Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios. Y la Orden de 28 de octubre de 2011 de transparencia y protección del cliente en los servicios bancarios.

3-La Ley de Regulación del Mercado Hipotecario 2/81 de 25 de marzo modificada por la Ley de 27 dic 2007 y el RD de 17 de marzo de 1982 derogado y sustituido por RD 24 de abril 2009; en relación con los préstamos hipotecarios que sirven de cobertura a las emisiones de bonos y cédulas hipotecarias.

Por último, señalar que la ley 1/2013 de 14 de mayo ha introducido un párrafo tercero en el artículo 21 de la Ley Hipotecaria, y ahora exige que 21.3LH “En las escrituras de préstamo hipotecario sobre vivienda deberá constar el carácter, habitual o no, que pretenda atribuirse a la vivienda que se hipoteque. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que en el momento de la ejecución judicial del inmueble es vivienda habitual si así se hiciera constar en la escritura de constitución. “La constancia de esta circunstancia estriba en las distintas consecuencias que, en materia de intereses de demora, pacto de anatocismo, plazo de amortización y vencimientos anticipados, así como tipo mínimo en caso de ejecución hipotecaria, se establecen cuando la finca hipotecada es la vivienda habitual.

Resolución 17 diciembre de 2013: tratándose de hipoteca sobre vivienda perteneciente a una sociedad mercantil deudora, no es necesario la declaración de si es o no vivienda habitual.

Además, en toda hipoteca, sea o no la vivienda habitual, en la escritura deberá figurar el domicilio del deudor y el precio de tasación, que no puede ser inferior al 75% del valor de tasación realizada conforme a la ley de mercado hipotecario (artículo 682 LEC, en la redacción dada por la Ley 1/2013 de 14 de mayo)

Resolución 22 de enero de 2014: la tasación pericial es exigible incluso en hipotecas constituidas entre particulares.



FACULTADES DEL ACREEDOR HIPOTECARIO

-En la relación jurídica del crédito hipotecario hay que distinguir dos elementos: el crédito y la hipoteca:

*el crédito origina la correspondiente acción personal

*la hipoteca origina la llamada responsabilidad real.

Pero ni la acción personal ni la real operan ejecutivamente de inmediato, pues a la fase de ejecución le precede una fase cautelar o de pendencia, en el cual el derecho real de hipoteca despliega una serie de efectos. Por ello, hay que distinguir en la hipoteca en su función de garantía del crédito 2 fases o períodos:
A-FASE DE SEGURIDAD:

Tiende a la conservación y mantenimiento del derecho de crédito o de la cosa gravada. Durante esta fase el acreedor tiene las siguientes facultades:


1-Acción de devastación (que se estudiará en este tema).

2-La acción declarativa o de constatación de la hipoteca, la cual tiene por objeto una resolución judicial que afirme la existencia de la hipoteca y de su rango contra quien la niegue o desconozca.


3-La facultad de exigir ampliación de hipoteca. La LH la prevé en 2 supuestos:

Artículo 115.

Para asegurar los intereses vencidos y no satisfechos que no estuvieren garantizados conforme al artículo anterior el acreedor podrá exigir del deudor ampliación de la hipoteca sobre los mismos bienes hipotecados.

Esta ampliación no perjudicará en ningún caso los derechos reales inscritos con anterioridad a ella.

Si la finca hipotecada no perteneciera al deudor no podrá el acreedor exigir que se constituya sobre ella la referida ampliación, pero podrá ejercitar igual derecho respecto a cualesquiera otros bienes inmuebles del deudor que puedan ser hipotecados.”

Artículo 163.

En cualquier tiempo en que llegaren a ser insuficientes las hipotecas legales inscritas, podrán reclamar su ampliación o deberán pedirla los que, con arreglo a esta Ley, tengan, respectivamente, el derecho o la obligación de exigirlas y de calificar su suficiencia”.

4-Otras facultades:

4.1-el acreedor tiene derecho a que la hipoteca se extienda a los incrementos y a los elementos accesorios y subrogados de la cosa gravada en los términos de los arts.109 ss LH

4.2-tiene derecho a consentir la distribución de responsabilidad hipotecaria cuando la finca gravada se divide en dos o más, así como la facultad de consentir la liberación de la hipoteca respecto de una parte de la finca hipotecada, o porción o porciones de ésta, que por segregación hubieran pasado a ser fincas independientes (arts 123 y 125 LH).

4.3-cuando la obligación asegurada con hipoteca quede incumplida, el acreedor puede pedir, por vía de ejecución hipotecaria, la administración o posesión interina de la finca si así se hubiera previsto en la escritura de constitución de hipoteca o tuviese expresamente reconocido este derecho por la Ley.

4.4-finalmente el derecho de hipoteca es susceptible de enajenación y gravamen y también de posposición o renuncia. El acreedor puede disponer de la hipoteca, pero no independientemente del crédito garantizado, por su carácter accesorio.

· Aunque la hipoteca puede ser objeto de negocios que afecten exclusivamente a la garantía:

* Posposición y demás negocios sobre el rango. Art. 241 RH.



B-FASE DE EJECUCIÓN:

-La fase de efectividad ejecutiva de la hipoteca se produce por vencimiento del crédito garantizado seguido del impago del importe de la deuda asegurada.

En esta fase surgen dos acciones:

1-Acción personal:

Deriva del principio de responsabilidad patrimonial universal (1911CC), salvo el pacto de limitación de responsabilidad.

Conduce o puede conducir para su efectividad a la actuación procesal dirigida a la realización dineraria de los bienes necesarios del patrimonio del deudor o de los fiadores o responsables subsidiarios, siempre que se prescinda de la hipoteca adjunta.

2-Acción real derivada de la hipoteca:

La acción real derivada de la hipoteca, contra el propietario o poseedor de la finca hipotecada (art 104 LH)

El artículo 129LH modificado recientemente por la ley 1/2013 de 14 de mayo señala:

1. La acción hipotecaria podrá ejercitarse:

a) Directamente contra los bienes hipotecados sujetando su ejercicio a lo dispuesto en el Título IV del Libro III de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, con las especialidades que se establecen en su Capítulo V.

b) O mediante la venta extrajudicial del bien hipotecado, conforme al artículo 1.858 del Código Civil, siempre que se hubiera pactado en la escritura de constitución de la hipoteca sólo para el caso de falta de pago del capital o de los intereses de la cantidad garantizada.

2. La venta extrajudicial se realizará ante Notario y se ajustará a los requisitos y formalidades recogidos en este artículo objeto de estudio en el tema correspondiente del programa.
Es decir,

1 – Realización judicial. Mediante diversos procedimientos:

- El declarativo ordinario

- El ejecutivo ordinario

- Y el de ejecución judicial directa de los Arts 681 y ss LEC..

* Como particularidad de esta acción real, el acreedor puede pedir la administración o posesión interina de la finca gravada, sin que sea necesario (como ocurría antes) pacto o reconocimiento legal especial. Art. 690 LEC.

2 – Realización extrajudicial. La Ley 19/2015 de 13 de julio ha introducido varios párrafos en el artículo 129 de la Ley Hipotecaria, y ha modificado la forma de venta extrajudicial como se estudia en el tema correspondiente del programa.

[La acción personal se dirige contra el deudor personalmente obligado, para ejecutar cualquiera de sus bienes y procesalmente operará a través de una sentencia condenatoria contra el mismo. Mientras que la real se dirige contra los bienes gravados y procesalmente se concreta en la obtención de una suma de dinero mediante la realización de la cosa gravada (cuyo estudio en profundidad corresponde a otros temas del programa).



LA ACCIÓN DE DEVASTACIÓN

-Es un remedio de efectividad de la conservación del valor en cambio del bien hipotecado en el mercado inmobiliario, al fin preventivo de que la potencialidad económica de lo hipotecado no disminuya o que, en su caso, quede restaurada en lo posible su anterior potencialidad económica.

El art. 117 LH dispone:

Cuando la finca hipotecada se deteriorare, disminuyendo de valor, por dolo, culpa o voluntad del dueño, podrá el acreedor hipotecario solicitar del Juez de Primera Instancia del partido en que esté situada la finca, que le admita justificación sobre estos hechos; y si de la que diere resultare su exactitud y fundado el temor de que sea insuficiente la hipoteca se dictará providencia mandando al propietario hacer o no hacer lo que proceda para evitar o remediar el daño.



Si después insistiere el propietario en el abuso, dictará el Juez nueva providencia poniendo el inmueble en administración judicial.

En todos estos casos se seguirá el procedimiento establecido en los artículos 720 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil”.( remisión que en la actualidad se hace a los arts. 437 y concordantes de la vigente ley procesal, que regulan los trámites del juicio verbal).Artículo que se complementa con el artículo 219.2 RH:

El valor de la finca hipotecada, a los efectos del artículo 117 de la Ley, se entenderá disminuido cuando con posterioridad a la constitución de la hipoteca se arriende el inmueble en ocasión o circunstancias reveladoras de que la finalidad primordial del arriendo es causar dicha disminución de valor. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que existe el indicado propósito, si el inmueble se arrienda por renta anual que, capitalizada al 6 %, no cubra la responsabilidad total asegurada. El Juez, a instancia de parte, podrá declarar vencido el crédito, decretar la administración judicial, ordenar la ampliación de la hipoteca a otros bienes del deudor o adoptar cualquier otra medida que estime procedente”.

Entre los actos más destacables que pueden originar el ejercicio de la acción de devastación por el acreedor hipotecario pueden señalarse los siguientes:

1-El deterioro querido, total o parcial, del bien hipotecado por efectuar arbitrariamente alteraciones materiales en el mismo que conduzcan a la disminución de su valor en cambio o de realización.

2-La explotación antieconómica del bien hipotecado minorando su valor en el tráfico jurídico.

3-La depauperación material de la finca hipotecada por omisión de su propietario disminuyendo el valor de la finca.

4-La actitud negativa en el orden jurídico del dueño hipotecante.

5-Y, por último, el arrendamiento cuando resulte nocivo para la finca. Entiende La Rica que el art.219 RH exige tres requisitos fundamentales:

a) que el arrendamiento lesivo se concierte con posterioridad a la constitución de la hipoteca.

b) que el arrendamiento se concierte en condiciones tales que resulte que la finalidad primordial del mismo es causar una disminución en el valor de la finca.

c)que efectivamente se haya producido con el arriendo esa disminución de valor.

La gran dificultad de prueba de los dos últimos requisitos da lugar a que el art. 219 RH establezca una presunción iuris tantum: ánimo del arrendador cuando la renta capitalizada al 6% no cubre la responsabilidad total asegurada.

El ejercicio de la acción de devastación por el acreedor hipotecario requiere que los actos anteriormente señalados tengan su origen en dolo, culpa o voluntad del dueño.

En cuanto a las medidas judiciales a adoptar, podemos señalar las siguientes:

1-Declarar vencido el crédito, como sucede en la Legislación Italiana, con lo que puede procederse a la inmediata ejecución.

2-Decretar la administración judicial, de modo que el percibo de las rentas sea en beneficio del acreedor.

3-Ordenar la ampliación de hipoteca a otros bienes del deudor, como en la Legislación Italiana y Francesa. De esta ampliación hace uso la Ley Reguladora del Mercado Hipotecario de 25 de marzo de 1981 y su Reglamento de 24 abril 2009.

4-Adoptar cualesquiera otras medidas que estime procedentes. Aunque dentro de ellas, entiende La Rica, no cabe el lanzamiento del arrendatario, aunque sí una revisión de renta.

PACTO DE LIMITACIÓN DE RESPONSABILIDAD AL IMPORTE DE LOS BIENES HIPOTECADOS

El principio de responsabilidad personal ilimitada del deudor tiene su reflejo en el art.105 LH: “La hipoteca podrá constituirse en garantía de toda clase de obligaciones y no alterará la responsabilidad personal ilimitada del deudor que establece el artículo 1.911 del Código Civil.” Si bien, el art.140LH dispone: “No obstante lo dispuesto en el artículo 105, podrá válidamente pactarse en la escritura de constitución de la hipoteca voluntaria que la obligación garantizada se haga solamente efectiva sobre los bienes hipotecados.



En este caso, la responsabilidad del deudor y la acción del acreedor, por virtud del préstamo hipotecario, quedarán limitadas al importe de los bienes hipotecados, y no alcanzarán a los demás bienes del patrimonio del deudor.

Cuando la hipoteca así constituida afectase a dos o más fincas y el valor de alguna de ellas no cubriese la parte de crédito de que responda, podrá el acreedor repetir por la diferencia exclusivamente contra las demás fincas hipotecadas, en la forma y con las limitaciones establecidas en el artículo 121”-

-En cuanto a la NATURALEZA de la figura regulada por este precepto, se ha mantenido que guarda algún parentesco con la deuda territorial o hipoteca independiente del Derecho Alemán, y así, LA RICA sostiene que la responsabilidad personal ha desaparecido, surgiendo la afección real en base a esa concreción de responsabilidad.

-Según ROCA SASTRE, el pacto que autoriza el art.140 LH, es un pacto de concreción de responsabilidad personal y no de limitación de la misma:

La concreción de la responsabilidad personal a la cosa hipotecada y la circunstancia de que la responsabilidad y la hipoteca recaigan sobre la misma hace que entre ambas se produzca tal trabazón que, así como la hipoteca sigue a la cosa igualmente la sigue la responsabilidad personal, y, por tanto, el débito de la que deriva.

Como consecuencia de todo ello, entiende ROCA SASTRE, que lo más lógico y consecuente es entender, que el débito con su posible responsabilidad sigue a la cosa hipotecada, de modo que, cualquiera que sea su posterior adquirente, se convierte en deudor personal del crédito garantizado, si bien, con responsabilidad concretada a dicho bien en cuanto alcance el importe que de éste se obtenga en la ejecución.

Se produce una subrogación o asunción de deuda sin requerirse el consentimiento del acreedor en cada caso, ya que éste ya lo prestó, al menos tácitamente, al otorgar el pacto de concreción de responsabilidad personal.

- DE LA ESPERANZA MARTÍNEZ RADIO entiende que no hay asunción de deuda porque no hay precepto que imponga la misma y en nuestro sistema es necesario el deseo de las partes y su consentimiento. Así, entiende, que el acreedor permanece en idéntica situación antes y después de la enajenación de la finca y con las mismas facultades y derechos conserva el crédito contra el deudor y la responsabilidad contra la finca hipotecada. El adquirente de la finca se encuentra en la posición de todo poseedor de bienes hipotecados, tiene responsabilidad real pero no personal. El deudor se encuentra en una posición casi análoga a la obligación natural, con débito, pero sin responsabilidad.

-En cuanto a las CONSECUENCIAS que se derivan de este pacto, podemos señalar, siguiendo a ROCA, las siguientes:

1-Por la naturaleza propia de la figura que tal pacto implica, repele toda posibilidad de fianza real hipotecaria o por débito ajeno, ya que al hipotecar el propietario una finca suya, la deuda ajena se haría propia.

2-No puede darse la figura de tercer poseedor de finca hipotecada pues todo adquirente asume la deuda.

3-La ampliación de hipoteca a que se refiere el art.115 LH, podrá exigirla el acreedor sobre los mismos bienes hipotecados, pero no sobre otros bienes del propietario que a la vez sea deudor personal. Por ello no regirá en este supuesto el último párrafo del 115 LH, sino que deberá regir el criterio del art.116 LH.

4-El crédito personal va tan unido a la propiedad de la cosa hipotecada que la pérdida de ésta extingue la obligación asegurada, pues el acreedor no puede perseguir otros bienes, con independencia de su derecho sobre las indemnizaciones por seguro o expropiación del bien gravado, así como también por la responsabilidad derivada de culpa o negligencia en dicha pérdida.

5-La extinción de la hipoteca por ejecución provoca también la del crédito correspondiente, aunque no se hubiera cubierto el importe de la obligación garantizada.

6-En relación con el art.140 párrafo tercero hay que decir que no basta demostrar en cualquier tiempo dicha insuficiencia de valor, sino que es preciso que ésta sea resultado de la acción hipotecaria, que es cuando realmente se sabrá si se puede o no cubrir el débito. En cuanto a la referencia que hace al art.121LH, se comprende la misma siempre que la repetición por la diferencia sobre otra finca no pueda perjudicar a acreedores posteriores, pero no es admisible que quede también protegido el tercer poseedor, pues en esta modalidad hipotecaria todo adquirente se convierte en deudor personal y por tanto no cabe tercer poseedor.



-Finalmente, en cuanto al ÁMBITO del art.140LH: si se atiende a la letra estricta resulta que sólo cabe dicho pacto en la escritura de constitución de hipoteca voluntaria, por lo que no es posible después de constituida la hipoteca ni tampoco cuando se trate de hipotecas legales. Lo primero equivale a prohibir la transformación de una hipoteca ordinaria en hipoteca con concreción de responsabilidad; el problema consiste en saber si cabe la transformación en sentido inverso: según ROCA SASTRE no hay prohibición legal, por tanto, se puede admitir este supuesto.

Según SANZ el pacto dejando sin efecto la concreción de responsabilidad debe constar en escritura pública, que será inscribible y surtirá plenos efectos, si bien, los acreedores personales podrán invalidarla si prueban que se hizo en fraude de sus derechos.


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