Tribunal Superior de Bogotá



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Señores:

Tribunal Superior de Bogotá

Sala Penal

Ciudad
REF.: Acción de tutela interpuesta por Oscar Carupia Domicó, Doralina Domicó y Rosa Domicó en representación del Resguardo de Chidima- Tolo-,municipio de Acandí, Chocó en contra de los Ministerios de Transporte; Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial; Ministerio del Interior y de Justicia, El Ministerio de Minas y Energía, El Ministerio de Agricultura, Ministerio de Defensa, El Consejo Asesor de Regalías (Depende del Departamento Nacional de Planeación, que a su vez depende del ejecutivo), las Alcaldías de Unguía y Acandí; la Corporación Autónoma Regional para el Desarrollo Sostenible del Chocó- CODECHOCO-; El Ejército Nacional- Brigada XVII- y la Agencia Logística de las Fuerzas Militares.



Oscar Carupia Domicó, Identificado con cédula de ciudadanía No. 6.705.816 de Mutatá, Antioquia, Doralina Domicó, Identificada con cédula de ciudadanía 30.079.961 de Carepa, Antioquia y Rosa Domicó, Identificada con la cédula de ciudadanía No. 34.994.578 de Monteria, actuando como miembros del Resguardo de Chidima- Tolo, la última como secretaria general general de la comunidad, ubicado en el municipio de Acandí, interpongo Acción de Tutela en contra de los Ministerios de Transporte; Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial; Ministerio del Interior y de Justicia, El Ministerio de Minas y Energía, El Ministerio de Agricultura, Ministerio de Defensa, El Consejo Asesor de Regalías (Depende del Departamento Nacional de Planeación, que a su vez depende del ejecutivo) las Alcaldías de Unguía y Acandí; y la Corporación Autónoma Regional para el Desarrollo Sostenible del Chocó- CODECHOCO-, el Ejército Nacional, la Brigada XVII y la Agencia Logística de las Fuerzas Militares, para que se interrumpan los trabajos correspondientes a la obra de la carretera denominada Ungía – Acandí ó vía Titumate- Balboa- San Miguel Acandí para que interrumpan las obras de infraestructura, hidroeléctricas, de explotación minera y especialmente la carretera, debido a que para la planeación, el licenciamiento, asignación de recursos y ejecución de esta obra no se han respetado y por tanto se han vulnerado los derechos a la Consulta Previa, a la participación, a la propiedad colectiva y al debido proceso, a no ser desplazados y al reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de la Nación y con esta actuación se afecta también el derecho a la vida y subsistencia como pueblo de los emberas que habitan el reguardo de Chidima por parte de las entidades accionadas.

Las circunstancias de vulneración de los derechos de esta comunidad indígena perteneciente a la étnia embera, las narrare a continuación:


2. Hechos

  1. En el año 2001 mediante las resoluciones número 005 y 007 del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria – INCORA se constituyen los resguardos indígenas CHIDIMA – TOLO y PESCADITO, de la comunidad Embera – Katio, integrado el primero por tres lotes y el segundo por un solo lote. Se encuentran localizados en jurisdicción del corregimiento de Peñaloza, municipio de Acandí, departamento del Chocó, además, dentro del área de Reserva Forestal del Pacífico creada por la ley 2 de 1959, lo que implica más restricciones en el uso de estos territorios.

  2. Desde la constitución de los resguardos indígenas los miembros de la comunidad Embera han sufrido por las constantes invasiones a su territorio, las cuales generalmente has ido en detrimento de los recursos naturales presentes en estos, que son de gran importancia para la región y principalmente para su comunidad que se provee directamente de ellos para suplir sus necesidades básicas como: la alimentación, la vivienda y el desarrollo de las actividades propias de su cultura y tradición indígena.

  3. La comunidad Chidima Tolo estaba conformada por aproximadamente 66 personas agrupadas en 13 familias donde aproximadamente el 50% de ellos son de sexo femenino y el otro 50% de sexo masculino (según estudio realizado para la constitución del resguardo), según el Gobernador del resguardo se estima que la población ha aumentado en un 35% aproximadamente.

  4. La comunidad de pescadito está conformada por aproximadamente 8 familias integradas por 49 personas y en la actualidad se estima un crecimiento del 20% según estimación de su gobernador.


Antecedentes de la voluntad por construir una carretera que atraviesa los dos resguardos, sin respetar el derecho a la consulta previa


  1. En varias oportunidades y con diferentes nombres se ha iniciado la construcción de la vía Acandí-Unguía que tiene como objetivo unir por vía terrestre a estos dos municipios. Según información de la Defensoría del Pueblo en la Resolución Defensorial 051 de 2007, el Ministerio de Transporte1, mediante el proceso de audiencias públicas coordinado por Planeación Nacional, realizó la adjudicación de mil cuatrocientos veinte ($1.420) millones de pesos para el mantenimiento y mejoramiento de esta vía. Este recurso, también según el Ministerio, se ha venido ejecutando a través de dos convenios independientes: uno, en su fase de iniciación, con el municipio de Acandí; y otro, en su fase final, con el municipio de Unguía.

  2. Según cita la Defensoría, el Ministerio de Transporte ha señalado: “los dos extremos de la vía, en Unguía y en Acandí, están separados aproximadamente por cuatro kilómetros”. Tramo que atraviesa los resguardos indígenas de Chidima y de Pescadito, del pueblo embera-katío.

  3. Hasta ahora los cuatro (4) kilómetros de la vía no se han terminado por oposición de la comunidad indígena, debido a que no se ha agotado el proceso de consulta previa, a pesar que las obras iniciaron en enero.

  4. El Ministerio ha respondido a la Defensoría, que este el eje vial es de carácter terciario y que se inició a través de caminos vecinales hace 24 años, cuando no existían las normas ambientales de hoy. Por este motivo no se ha solicitado licencia ambiental y no se ha realizado la consulta previa.

  5. Contrario a los que dice el Ministerio, con respecto al mantenimiento de una vía ya existente en visita de campo de la Defensoría del Pueblo pudo corroborar2, que en: “los resguardos de las comunidades indígenas de Pescadito y Chidima no existe una vía transitable por vehículos, lo que requerirá la apertura de la misma y no un simple mantenimiento como el que se estableció en los contratos interadministrativos suscritos entre las alcaldías municipales y el Invías”.

  6. En virtud de lo anterior, Codechocó3 comunicó a la Defensoría del Pueblo que: “todos los proyectos obras o actividades relacionadas con la apertura de vías necesitan licencia ambiental, pues estas obras hacen parte del concepto de construcción de carreteras contemplado en el numeral 6 del artículo 9 del decreto 1220 de 2005, y que por afectar comunidades étnicas requieren que se realice la respectiva consulta previa”.

  7. Sin embargo, sin respetar el derecho a la consulta previa, y para la ejecución de estas obras se firmaron contratos interadministrativos entre el Invías y los respectivos municipios. Cuyo objeto de estos consistió en el mejoramiento de la vía Acandí-Unguía” en la jurisdicción de cada municipio. Según afirma la Defensoría en el documento citado, en el texto de los contratos no se hizo ninguna aclaración de las obras específicas que se iban a ejecutar en cada uno de los contratos referidos.

  8. Esta construcción tan general de los contratos; sin la especificación de los tipos de obras, habría sido aparentemente el motivo para no aplicar la licencia ambiental, con una justificación que no se corresponde a la verdad, pues como lo he dicho antes según el objeto del contrato sería realizar un mantenimiento de la carretera y no la construcción de una vía como esta ocurriendo en realidad.

  9. Como no existe la vía, en estos terrenos se tendrán que hacer excavaciones manuales y mecánicas, rellenos, obras geotécnicas, y construcción de obras de arte como filtros, cunetas y drenes, entre otras, que van a afectar no solo nuestro derecho a la consulta previa, sino también la estabilidad de nuestras viviendas, la caza y la pesca de hacemos dentro de nuestro territorio, además de afectar gravemente nuestra cultura.

  10. Cabe anotar que la carretera contratada por el Ministerio de Transporte con las Alcadías de Unguía y Acandí no está conectada, pues los cuatro kilómetros que atraviesan los resguardos indígenas de las comunidades Chidima y pescadito del pueblo embera-katío, están sin construir. Lo que evidencia la necesidad de agotar el proceso de consulta previa, debido a que afecta una comunidad étnica de especial protección constitucional.

  11. Esta actitud del Ministerio, la autoridad ambiental local y las alcaldías de Unguía y Acandí ha llevado a que las comunidades indígenas tengan que enfrentarse de manera permanente con las autoridades locales, especialmente el Alcalde de Acandí, los colonos y los funcionarios de las empresas contratadas para la ejecución de la obra de la carretera, para impedirles el ingreso a los territorios de los resguardos.

  12. Estas situaciones, han sido conocidas y reconocidas por la Defensoría del Pueblo en la Resolución Defensorial No. 051 del Bajo Atrato y del Darién- Departamento del Chocó, el 14 diciembre de 2007.

  13. Esta obra de la carretera entre Unguía y Acandí, que reitero no ha sido consultada representa para la comunidad del Resguardo de Chidima, perteneciente al Pueblo Embera un grave riesgo de desplazamiento de sus territorios, puesto que el resguardos de Chidima y Pescadito; además de la esperada colonización del territorio ancestral por parte de personas que no pertenecen a esta etnía y que no comparten la cultura.

  14. Hasta ahora, no tenemos conocimiento acerca de que ha sucedido con esta iniciativa.


Nuevas iniciativas para construir la carretera


  1. El 31 de diciembre de 2008, mediante el Acuerdo No. 076 el Consejo Asesor de Regalías, aprobó “proyectos a ser financiados con recursos del Fondo Nacional de Regalías y se designa su ejecutor”. En la aprobación de recursos se incluye nuevamente un mejoramiento y terminación de la vía que denominan Titumate- Balboa- San Miguel- Acandí, en el “sector K26-00 al K34-700” afectada según dice el Consejo “Por la ola invernal en el municipio de Acandí, Departamento del Chocó”. Esta obra tiene un valor aprobado de $3.248.256.520 millones de pesos.

  2. El responsable de la ejecución de esta obra según el mismo Acuerdo No.076 ya citado, es la Agencia Logística de las Fuerzas Militares. Razón por la cual el 17 de febrero pasado un helicóptero militar sobrevoló el territorio del reguardo de Chidima, y causó pánico en los habitantes del resguardo puesto que pasó muy cerca de las casas4.

  3. Este procedimiento según el oficio No. 086 de la Alcaldía no fue notificado a los habitantes del resguardo por la premura del tiempo, además fue efectuado por el Ejercito Nacional, con el objeto según informan: “de verificar el trazo de la vía que comunica el municipio de Unguía con Acandí que actualmente es trocha”5.

  4. Es una realidad que como quieran denominar la carretera, como vía Acandí Unguía como estaba determinada en los contratos interadministrativos o vía Titumate- Balboa- San Miguel – Acandí como la denominan en la asignación de recursos del Consejo Asesor de Regalías, en el Acuerdo No. 076 de 2008 del 31 de diciembre de 2008, se trata de una vía que no ha sido consultada y que afectará gravemente a las comunidades étnicas que se encuentran asentadas en a la zona, especialmente a las comunidades pertenecientes al pueblo Embera de los Resguardos de Chidima y Pescadito.

  5. El 14 de mayo, al acercase a la Alcaldía de Acandí para recoger unos documentos enviados por nuestra oficina, fueron abordados por el Alcalde, el Personero, el Secretario de Obras Públicas y el Presidente del Consejo para que hicieran una reunión esa misma tarde y firmaran un acta para permitir la entrada de los ingenieros militares al territorio de los resguardos a según ellos terminar los cuatro kilómetros que faltan de la carretera.

  6. Por solicitud nuestra, la Defensoría Delegada para Asuntos Étnicos, oficio al Departamento Nacional de Planeación, entidad de la que depende el mencionado Consejo su respuesta se limita a hacer un recuento del derecho a la consulta previa y a traer un norma de que “determinar de manera expresa que son las entidades beneficiaria, quienes deben cumplir con los requisitos determinados en la ley para que un proyecto pueda ser presentado ante el Ministerio correspondiente y posteriormente sea objeto de estudio por parte del Fondo Nacional de Regalías”6, esto según el escrito en los términos del Decreto 416 de 2007. Es decir en este caso sería a las entidades territoriales que lo presentaron, quienes no se ocupan de respetar los derechos de las minorías étnicas en su territorio, por lo menos en este caso.

  7. Pero no es posible que un derecho fundamental sea afectado porque la entidad encargada de realizar la asignación de recursos, en este caso el Departamento Nacional de Planeación limite su papel a la aprobación sin la comprobación real que con sus actuaciones no se están afectando derechos de poblaciones especialmente vulnerables, como en este caso al pueblo embera que habita los resguardos de Pescadito y Chidima.

  8. En marzo de este año, desconociendo la observación individual de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones –CEARC- de la OIT, que en marzo de este año se pronuncio expresamente sobre el caso de estos dos resguardos en cuando a la titulación e invasión de sus tierras y la garantía del derecho a la consulta previa, de este pronunciamiento destacamos: La Comisión solicita por lo tanto al Gobierno que garantice plenamente la protección efectiva de los derechos de propiedad y posesión de los pueblos referidos, tal como lo establece el artículo 14, 2), del Convenio, que proceda a proteger las demás tierras ocupadas tradicionalmente a los efectos del reconocimiento de la propiedad y posesión, y que suspenda las actividades derivadas de concesiones de exploración otorgadas y/o proyectos de infraestructura, en tanto no se proceda a la aplicación de los artículos 6, 7 y 15 del Convenio y que proporcione informaciones sobre las medidas adoptadas7.

  9. El Coronel Alonso Díaz Gómez, quien se identifica como segundo comandante y JEM BR. 17, del 06 de mayo de 2009 se recibió una comunicación de este comandante, quien nos informa acerca de una autorización que les dio la comunidad Cuna de Arquía para la construcción de otra carretera y la aduce como una autorización general para actuar en el Darien, donde existen otras etnias que deben ser consultadas. En esta comunicación dice textualmente:“ Me permito informar que en ningún momento se ha vulnerado los derechos de las comunidades indígenas; que al contrario a solicitud de la misma comunidad indígena y de acuerdo al apoyo del gobierno; coordinó actividades el señor alcalde de apoyar la construcción y terminación de vías, para lo cual por medio de la Dirección Nacional de Regalías destino al a Agencia Logística de Urabá, el presupuesto para ejecutar la vía Acandí- San Miguel- Balboa- Titumate. Por lo cual se sobrevoló el día 17 de febrero de 2009 estos sectores con presencia del Jefe de Estado Mayor de la BR17, el Comandante del Batallón de Ingenieros NO. 17 “Bejarano Muñoz” y el Alcalde de Acandí con la finalidad de observar y analizar la viabilidad de la construcción de la vía para que favorezca la movilidad y transporte para los habitantes de los Municipios de Unguía y Acandí, con el fin de generar desarrollo y bienestar a estos habitantes, para potenciar la productividad y comercialización de sus productos. (…). Estos a su vez es ratificado, por los requerimientos emitidos por la misma Comunidad indígena CUNA DE ARQUIA, quien en oficio con fecha 8 de marzo, manifiestan que son nativos sobre la zona de la Sierra del Darién, y manifiestan que son una sola comunidad en la zona del chocó (sic)”.

  10. Es necesario aclarar que lo dicho en el escrito reseñado antes se está confundiendo la vía de Unguía al resguardo de Arquía con la vía que atraviesa los resguardos de Pescadito y Chidima en Acandí, obra para la que insisto no se ha realizado la consulta previa.

  11. Es importante reiterar, que se trata de étnicas diferentes unas perteneciente al pueblo Cuna y otras al pueblo Embera, quienes habitan los resguardos de Pescadito y Chidima, que nunca han sido consultados sobre la construcción de la vía que se presento ante el Consejo Asesor de Regalías como el proyecto “Mejoramiento y terminación de la vía Titumate- Balboa- San Miguel- Acandí, sector K26-00 al K34-700, afectada por la ola invernal en el municipio de Acandí”. Que se está confundiendo con la vía del reguardo de Arquía que pertenece a la étnica Cuna, con la vía que dividiría los resguardos de Pescadito y Chidima.

  12. Con fundamento en esta iniciativa la Alcaldía cito a una reunión para el 15 de mayo de este año, en la que nos informan que: “esta administración, tiene la voluntad de realizar una reunión informativa, de socialización y visita a la vía con las comunidades indígenas de Chidima y Pescadito. En dicha reunión contaremos con la presencia de representantes de la Agencia Logística de las Fuerzas, la Brigada XVII, ingenieros CONCOL-BDO, Dirección de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior y Justicia, personería Municipal y Alcaldía Municipal. Dicha reunión y visita se hará previo acuerdo con ustedes, entre el miércoles 20 y el jueves 21 de mayo de 2009, en el lugar que ustedes estimen pertinentes”.

  13. A esta reunión por no tener información suficiente, decidimos no asistir puesto que debemos primero ir a nuestra comunidad para informar lo ocurrido y preguntar si estaban interesados en asistir, con una citación hecha del 14 de mayo esto no era posible.

  14. En esa semana hicimos una verificación a nuestro territorio y encontramos evidencia de la presencia del ejército, que dejaron no solo el rastro de su estadía sino árboles marcados dentro de nuestro territorio que suponemos es por donde pasará la vía.


Interconexión eléctrica binacional (artículos 4, 6 y 7)


  1. Existe un proyecto de Interconexión eléctrica binacional (entre Colombia y Panamá) que se encuentra en etapa de factibilidad. La fecha de iniciación de la etapa de construcción está condicionada al avance en la ejecución de los estudios técnicos y ambientales requeridos (actualmente en contratación y ejecución).




  1. Sin embargo, nuestra comunidad del resguardo de Chidima hemos informado desde septiembre del 2007, que, sin tener en cuenta el procedimiento de consulta previa, ingenieros de la empresa Interconexión Eléctrica S.A (ESP-ISA)8 han estado dentro del territorio realizando mediciones y señalando los puntos geo-referenciados9 donde se colocarían las torres para la electrificación, apoyados en fotografías satelitales del territorio10.




  1. En la página web de ISA, se indica: “Desde 2001, ISA y la Empresa de Transmisión Eléctrica S.A. –ETESA– de Panamá, actuando como promotores del mercado de energía, han adelantado estudios de viabilidad técnica para el desarrollo del proyecto de interconexión eléctrica entre Colombia y Panamá, el cual constituye un paso fundamental en la consolidación de un mercado supraregional, que aproveche las ventajas y potencialidades de las dos regiones”. Estos estudios se han llevado a cabo sin realizar el proceso de consulta previa, y se desconoce el resultado de los anunciados estudios y su impacto sobre las comunidades étnicas de la zona. Como se puede observar, en este caso además de desconoce el artículo 7.4. del Convenio que establece que “[l]os gobiernos deberán tomar medidas, en cooperación con los pueblos interesados, para proteger y preservar el medio ambiente de los territorios que habitan”.




  1. El Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial informó que la licencia ambiental para este proyecto se encuentra en trámite y por ahora se esta realizando el Diagnóstico Ambiental de Alternativas, en el cual, según el Ministerio, “no es exigible la consulta previa” 11.




  1. Los ingenieros contratistas de la Empresa de Interconexión Eléctica –S.A. –ISA solicitaron a Oscar Carupia, el Cabildo Mayor de ACIKEK, su compañía durante la visita de localización de las coordenadas necesarias para la verificación del trazado de la línea y los lugares en donde quedarían las torres, atravesaría el lote No 3, ubicado en el costado sur-oriental, con una distancia de 1.062 metros; el lote No 2 al sur de la rivera del Río Tolo en una distancia de 549 metros; y el lote uno, continuando en la rivera sur del Río Tolo, atravesándolo hasta unirse con el trazado de la vía que conduce a la casco urbano de Acandí, en 520 metros. Finalmente, por la línea de interconexión eléctrica tendría un trazado en dirección al municipio de Acandí, a sobre el resguardo de Pescadito, en una distancia de 1.445 metros aproximadamente12.




  1. Teniendo en cuenta que la servidumbre para dicha línea es de aproximadamente 30 metros a lado y lado de la línea de energía, se generará un corredor de 60 X 3.576 metros correspondiente a la longitud total que atraviesa la línea los territorios de los resguardos, creando así un área aproximada de afectación de 214.560 metros equivalente a 21,45 hectáreas13.




  1. Además de la ocupación del territorio, de la destrucción de la biodiversidad, existe un grave riesgo para los derechos de la comunidad indígena, ya que una línea de las características descritas, agravando los efectos de una nueva fragmentación del territorio de las dos comunidades indígenas, la construcción de la vía carreteable y la llegada de colonos y actores armados.



Concesión minera en el municipio de Acandí


  1. El Ministerio de Minas y Energía ha otorgado una concesión minera en el municipio de Acandí, comprendida entre el río Muerto y el río Tolo, en un área de 40.000 hectáreas para actividades de prospección, exploración y explotación de minerales. La empresa que está realizando este trabajo es Gold Plata Corporation.

  2. Como en los casos anteriores, aún no se ha realizado consulta previa para este proyecto minero, a pesar que la legislación nacional establece, en el artículo 76 de la ley 99 de 199314, que la explotación de recursos naturales deberá hacerse sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas y de las negras tradicionales, de acuerdo con la legislación especial, la ley 70 de 1993 y el artículo 330 de la Constitución Nacional, y las decisiones sobre esta materia se tomarán, previa consulta a los representantes de tales comunidades.

  3. Para estos efectos se está aplicando el decreto 1320 de 199815, que solo prevé la consulta previa para obras de explotación y prospección, etapa en la que se encuentra Gold Plata. A partir de esta norma la interpretación que hace el Ministerio de Minas y Energía del derecho a la consulta previa es altamente restrictiva del derecho a la consulta previa, puesto que dicha consulta no es considerada para labores de exploración, a pesar que con estas se afecte a los pueblos indígenas y su territorio.

  4. Esta interpretación del Ministerio de Minas y Energía es contraria a la jurisprudencia de la Corte Constitucional según la cual la consulta previa es un derecho. En efecto, la Corte ha establecido que el derecho a la consulta que adquiere el carácter de fundamental en la medida en que constituye un importante medio para garantizar el ejercicio de otro derecho de la misma estirpe, como es la preservación de la integridad étnica a que se refiere el citado canon constitucional16.

  5. Según el Ministerio, la actividad minera que se está efectuando hasta el momento en Acandí no es una actividad de prospección o explotación a pesar de la labor de la empresa Gold Plata. Por tanto esta y las empresas que han obtenido título minero registrado no estarían infringiendo la legislación con la ausencia de consulta previa a los pueblos indígenas y tribales en la zona.




  1. Actualmente, además de esta exploración existen dos títulos mineros registrados en el municipio de Acandí, que comprenden el territorio de los resguardos de Pescadito y Chidima. Según el Ministerio de Minas y Energía, dichos títulos corresponden a17:




  • Título: DIA 113. Titular: Lindsey Reavis Hall y Ot. Contrato de concesión. Oro aluvial. Fecha de registro: 15 de febrero de 2005. Estado: inscrito.

  • Título: FLD 135. Titular: Minerales del Darién. Contrato de concesión. Oro. Fecha de registro: 17 de julio de 2007. Estado: inscrito.




  1. La vigilancia sobre la empresa Gold Plata, encargada de las actividades de prospección para la explotación minera, es mínimo, a tal punto que la Defensoría del Pueblo, en la mencionada Resolución 051, registra su comunicación con esta empresa como un “llamado a la buena voluntad de realizar la consulta previa” y no como un deber de realizarla. La Defensoría indica solamente “Hasta el momento, no se ha iniciado el proceso de consulta previa, pero según lo informó la empresa a la Defensoría del Pueblo, existe disposición y compromiso para llevarla a cabo una vez inicie la etapa exploratoria”.



Invasión y ocupación ilegal del territorio


  1. El territorio de los resguardos de Chidima y Pescadito, de manera particular el lote No 3 del primer resguardo, ha sido invadido por colonos. Esta invasión ha ocurrido, en parte, por la negligencia de las autoridades encargadas de la política agraria en el país, pues, como se ha informado anteriormente, en el momento de la titulación, esta se hizo de manera fragmentada en tres lotes de terreno, facilitando así la invasión.




  1. Además, las autoridades no han tomado acción frente a los reiterados llamados de los miembros de nuestras comunidades indígenas para evitar la invasión del resguardo, la explotación del mismo y los daños ambientales que provocan los colonos.




  1. Hemos solicitado de manera reiterativa medidas de ampliación del resguardo para convertirlo en un sólo globo, de manera que se posibilite hacer control sobre el territorio en su conjunto y proteger los sitios sagrados de las comunidades. Sin embargo, como lo habíamos mencionado hasta ahora, la respuesta de las autoridades ha sido negativa y contradictoria. Negativa por parte de las autoridades con competencias para ordenar la ampliación, puesto que aducen temas presupuestales.




  1. Estas titulaciones fragmentadas y la ausencia de saneamiento de los resguardos ha llevado a la invasión del territorio de los resguardos por parte de colonos, lo cual ha generado diferencias entre unos y otros. Por otra parte, la construcción de la carretera ha promovido la llegada de o nuevos repobladores en el lote No 3, que de acuerdo a sus creencias heredadas de sus antepasados, es territorio sagrado para las comunidades indígenas, donde habitan los espíritus sabios y donde las misma naturaleza les ayuda a tomar con sabiduría las decisiones que orientan el rumbo de sus comunidades, razón por la cual hacen lo posible para conservarlo en su estado natural y no ahuyentar de allí toda su naturaleza mística, de la cual aún depende el soporte espiritual de sus comunidades. Esta situación de aparente abandono es tomada como excusa por los colonos para entrar en este territorio y lo hace más susceptible a la ocupación.



  1. Estas situaciones fueron puestas en conocimiento de la Organización Internacional del Trabajo, en la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones que en marzo 6 de este año profirió la siguiente recomendación:

En consecuencia la Comisión insta al Gobierno a tomar medidas urgentes para poner fin a toda intrusión en las tierras de los pueblos Katío y Dobida y en particular en el lote 3 de Chidima, donde según la comunicación hay intrusión actual y, a proporcionar informaciones sobre las medidas adoptadas.

Solicita además al Gobierno que tome medidas para unir a estos tres lotes, en la medida en que hubiera habido ocupación tradicional, de modo que el resguardo sea viable y a proporcionar informaciones al respecto.

La Comisión solicita por lo tanto al Gobierno que garantice plenamente la protección efectiva de los derechos de propiedad y posesión de los pueblos referidos, tal como lo establece el artículo 14,2), del Convenio, que proceda a proteger las demás tierras ocupadas tradicionalmente a los efectos del reconocimiento de la propiedad y posesión, y que suspenda las actividades derivadas de concesiones de exploración otorgadas y/o proyectos de infraestructura, en tanto no se proceda a la aplicación de los artículos 6, 7 y 15 del Convenio y que proporcione informaciones sobre las medidas adoptadas.


  1. Fundamentos de Derecho



Procedencia de la acción de tutela

Competencia: El artículo 37 del Decreto 2591 de 1991 reformado por el decreto 1382 de 2000, establece que el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca es competente para conocer de las acciones que se dirijan contra cualquier autoridad pública del orden nacional como en este caso los Ministerios de Transporte; Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y el del Interior y de Justicia.


El artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, consagra el derecho de acudir a instancias jurisdiccionales para la protección de los derechos fundamentales, cuando éstos resultan vulnerados por la actividad u omisión del Estado, para evitar un perjuicio irremediable, en igual sentido, el Decreto 2591 de 1991 y el Decreto 306 de 1992.

Al ser la tutela un mecanismo residual y subsidiario, su procedencia está condicionada a que el afectado no disponga de otros mecanismos de defensa judicial, a no ser que se invoque el amparo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, caso en el cual éste último supuesto debe estar cabalmente verificado en el expediente, pues no de otra manera el juez constitucional podrá adoptar las medidas provisionales a que haya lugar en orden a conjurar sus efectos.

En este caso estamos utilizando el mecanismo de la tutela, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, es decir solicitamos al despacho que los actos administrativos por medio de los cuáles se ha contratado y autorizado la obra de la carretera Acandí- Unguía ó la vía Titumate- Balboa- San Miguel- Acandí que atraviesa los resguardos de Pescadito y Chidima sea suspendida para evitar un perjuicio irremediable, de la misma forma informamos que estamos elaborando las acciones administrativas correspondientes de dichos actos administrativos, que procederemos a presentar entro de los cuatro meses a partir del fallo de tutela, de acuerdo al término establecido en el Decreto 2569 de 1991, en el artículo 8. Teniendo en cuenta las apremiantes circunstancias en las que se encuentra esta comunidad solicitamos el amparo a sus derechos, teniendo en cuenta que la tutela es una acción constitucional que tiene por objeto la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ya sea porque ellos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública; pero siempre y cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En la Sentencia T-1187/03, MP. Jaime Córdoba Triviño, establece los requisitos de procedibilidad para el perjuicio irremediable:

Los elementos del perjuicio irremediable puestos de presente por esta Corporación son los siguientes: 1) que se producirá de manera cierta y evidente sobre un derecho Fundamental; 2) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; 3) que su ocurrencia sea inminente; 4) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y, 5) que la gravedad de los hechos sea de tal magnitud que haga evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.”
Configuración de un perjuicio irremediable
Siguiendo con los presupuestos propuestos por la Honorable Corte Constitucional, haré una sustentación de cómo los requisitos de procedibilidad para probar que de no concederse la acción de tutela en este caso se estaría produciendo un perjuicio irremediable:


  1. La producción de manera cierta y evidente de un perjuicio irremediable sobre un derecho fundamental

Efectivamente como lo he planteado antes, al continuarse con la ejecución de la obra de la carretera Unguía Acandí, vía que denominan Titumate- Balboa- San Miguel- Acandí, en el “sector K26-00 al K34-700” afectada según dice el Consejo “Por la ola invernal en el municipio de Acandí, Departamento del Chocó”, a través de la ejecución de los fondos aprobados por el Consejo Asesor de Regalías, entidad que depende del Departamento Nacional de Planeación, en el que además el ejecutor de la obra es la Agencia Logística de las Fuerzas Militares, se está afectando el derecho a la participación, el derecho a la consulta previa y se vulnera gravemente el reconocimiento y la protección a la diversidad étnica y cultura de la Nación.


Es por estos preceptos constitucionales que las comunidades indígenas y afrodescendientes dentro del ordenamiento jurídico colombiano contamos con el derecho constitucional a ser consultadas sobre las iniciativas legislativas y medidas administrativas susceptibles de afectarlos. El reconocimiento de este derecho se deriva de la Constitución de 1991, del Convenio 169 de la OIT, ratificado por Colombia y que hace parte del Bloque de Constitucionalidad, y de la evolución jurisprudencial del derecho a la consulta previa, mediante la cual se han definido los objetivos, características y alcances de este derecho.


  1. que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido;

Si no se tutelan los derechos a la participación, el derecho a la consulta previa y el reconocimiento a la diversidad étnica y cultural de la Nación y las Alcaldías de Unguía y Acandí continúan con esta obra, a la que como lo dije antes en los hechos solo le faltan los cuatro (4) kilómetros que atravesarían los resguardos de Chidima y Pescadito.


Esta obra trae graves perjuicios el pueblo embera que habita los resguardos de Pescadito y Chidima, puesto que el trazado atraviesa por la mitad los mencionados resguardos, se afectaría de manera grave a estos pueblos como lo constato la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones- CEACR- de la OIT, que en su observación del 6 de marzo con respecto a este caso dijo lo siguiente:
La Comisión solicita por lo tanto al Gobierno que garantice plenamente la protección efectiva de los derechos de propiedad y posesión de los pueblos referidos, tal como lo establece el artículo 14,2), del Convenio, que proceda a proteger las demás tierras ocupadas tradicionalmente a los efectos del reconocimiento de la propiedad y posesión, y que suspenda las actividades derivadas de concesiones de exploración otorgadas y/o proyectos de infraestructura, en tanto no se proceda a la aplicación de los artículos 6, 7 y 15 del Convenio y que proporcione informaciones sobre las medidas adoptadas”18.

Si se insiste en la construcción de esta vía que atraviesa el territorio de estos dos resguardos, la afectación a la integralidad del territorio y a la cultura, el riesgo que se corre es que nuestro pueblo pueda desaparecer. Hasta ahora no se ha tenido en cuenta la afectación a nuestras comunidades pues desde diferentes escenarios de contratación para lo que las entidades interesadas denominan “terminación de la vía”, no se ha tenido en cuenta la afectación a las comunidades ni su derechos a ser consultados de una medida que afecta gravemente su territorio.


Tampoco se ha tenido en cuenta nuestra opinión acerca de la obras de la interconexión eléctrica binacional, obras de hidroeléctrica, exploración y explotación minera.
c. que su ocurrencia sea inminente

La ocurrencia de la construcción de la carretera en los cuatro (4) kilómetros que faltan, es inminente porque desde enero de este año, varios ingenieros y obreros contratados por la alcaldía de Acandí han estado realizando trabajos en los límites de los resguardos y si no han concluido es porque la comunidad se ha resistido a permitir que entre la maquinaria a los territorios sin haberse realizado la consulta previa. Como lo decíamos en los hechos, el 14 de mayo fueron informados de manera verbal por parte de las autoridades locales acerca de la inminente entrada de los ingenieros militares a partir del 20 de mayo para “terminar el mantenimiento de la vía”.



La construcción de esta carretera, traerá la pérdida de la cultura, sus valores tradicionales. Además de ruido y el peligro para sus niños y niñas, pues con ella llegaran personas extrañas a su comunidad además de la inminente invasión de su territorio por parte de colonos para instalar negocios y explotaciones de recursos naturales, que no tienen en cuenta las zonas de reserva establecidas por las comunidades para la alimentación y para el encuentro con sus espíritus, esta obra además va a afectar sus lugares sagrados.

d. que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra
Por tanto, se requiere urgentemente que la obra sea suspendida esta y las demás obras hasta tanto no se efectúe la consulta previa acerca de la conveniencia o no de la misma, como lo establece nuestra constitución y el Convenio 169 de 1989 que hace parte del bloque de constitucionalidad, como lo argumentamos antes.
En los hechos, se ha enunciado que se trata de una comunidad pequeña del pueblo embera compuesta por trece (13) familias en Chidima y ocho (8) familias en Pescadito, que se verían al borde de la extinción y la desaparición con una obra como esta, en la sentencia T-380 de 1993:

"La cultura de las comunidades indígenas, en efecto, corresponde a una forma de vida que se condensa en un particular modo de ser y de actuar en el mundo, constituído a partir de valores, creencias, actitudes y conocimientos, que de ser cancelado o suprimido -y a ello puede llegarse si su medio ambiente sufre un deterioro severo-, induce a la desestabilización y a su eventual extinción. La prohibición de toda forma de desaparición forzada (CP art. 12) también se predica de las comunidades indígenas, quienes tienen un derecho fundamental a su integridad étnica, cultural y social”. (Resaltado fuera del texto).

e. que la gravedad de los hechos sea de tal magnitud que haga evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.
Si no son tutelados los derechos a la participación, a la consulta previa a la propiedad colectiva y al debido proceso, a no ser desplazados y al reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de la Nación, y mediante este mecanismo se ordena a las alcaldías de Unguía y Acandí, así como a la Agencia Logística de las Fuerzas Militares que suspendan la obra de la carretera, que evidentemente afectaría el territorio de los resguardos existe el riesgo de desaparición de este pueblo en el Norte del Chocó, es inminente.
Estamos realizando las acciones administrativas correspondientes para atacar los contratos inter administrativos firmados por el Ministerio de Transporte, las alcaldías mencionadas y el Consejo Asesor de Regalías, que estaremos presentando en un término máximo de cuatro meses de acuerdo a lo establecido por el artículo 8 del Decreto 2569 de 2001. Pero para evitar que mientras se nos da la admisibilidad o no y se decreta la suspensión provisional el perjuicio contra esta comunidad sea consumado es necesario que se proteja de manera inmediata los derechos fundamentales de estas comunidades y se ordene suspender la obra mientras se realiza el proceso de consulta previa.

Necesidad de Suspender la obra

Para la preservación de los derechos fundamentales de estas comunidades, para garantizar integridad étnica y cultural de la Nación, mientras se interponen las acciones administrativas correspondientes es necesario que se suspenda la obra de la construcción de la carretera de manera inmediata, esta medida debe ser acompañada por la suspensión transitoria de los actos y ordenes administrativas en las que se sustenta la obra.


Esto teniendo en cuenta lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia SU-039 de 199719:
(…) - Igualmente es viable la tutela como mecanismo transitorio, cuando el interesado dispone de la acción contenciosa administrativa y la suspensión provisional es procedente, por las siguientes razones:

1) Según la letra a) del art. 152 de la Constitución, la regulación de los "derechos y deberes fundamentales de las personas de los procedimientos y recursos para su protección" corresponde al Congreso a través de una ley estatutaria. El decreto 2591 de 1991 dictado en uso de las facultades extraordinarias conferidas al Presidente de la República por el art. 5 transitorio de la Constitución, es análoga a una ley estatutaria y, en todo caso ley especial, que deben aplicar los jueces de la jurisdicción constitucional de la tutela.

Con la finalidad de asegurar la efectiva protección de los derechos constitucionales fundamentales dicho decreto contempla en el art. 7 la adopción de medidas provisionales, cuando el juez expresamente lo considera necesario y urgente para proteger el derecho, en cuyo caso "suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o vulnere". También podrá el juez de oficio o a petición de parte "dictar cualquier medida de conservación o seguridad encaminada a proteger el derecho o a evitar a que se produzcan otros daños como consecuencia de los hechos realizados, todo de conformidad con las circunstancias del caso" (inciso final art. 7).

Así mismo el inciso final del art. 8, trascrito anteriormente, permite ejercer la tutela como mecanismo transitorio conjuntamente con las acciones contencioso administrativas (…)”.

La suspensión de los actos administrativos y con estos de obras de infraestructura mediante la acción de tutela como mecanismo transitorio de protección de derechos tiene antecedentes en nuestro sistema jurídico, en la Sentencia T-652 de 1998, en la que se pronunció la Corte Constitucional con respecto al pueblo embera del Alto Sinú y en el sistema interamericano de protección de derechos con el caso de la comunidad de Sarayaku en el Ecuador a quien la Corte Interamericana de Derechos Humanos concedió medidas provisionales de protección el 6 de julio de 2004, en las que determino la suspensión de un contrato de explotación petrolera por no haberse surtido la consulta.


Con respecto a la suspensión de obras como medida de protección provisional para la protección de un derecho, como lo decía antes la Corte Constitucional en la Sentencia T-652 de 1998, dijo:
La Sala Cuarta de Revisión de Tutelas decidió, como medida de protección provisional de los derechos fundamentales del pueblo Embera-Katío del Alto Sinú, ordenar que se suspendiera el llenado y funcionamiento del embalse hasta decidir sobre la procedencia del amparo judicial”.
Reitero, que además existe un pronunciamiento de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones – CEACR- de la OIT, para este caso en el que: “La Comisión solicita por lo tanto al Gobierno que garantice plenamente la protección efectiva de los derechos de propiedad y posesión de los pueblos referidos, tal como lo establece el artículo 14, 2), del Convenio, que proceda a proteger las demás tierras ocupadas tradicionalmente a los efectos del reconocimiento de la propiedad y posesión, y que suspenda las actividades derivadas de concesiones de exploración otorgadas y/o proyectos de infraestructura, en tanto no se proceda a la aplicación de los artículos 6, 7 y 15 del Convenio y que proporcione informaciones sobre las medidas adoptadas20.
Por tanto, solicitamos que este pronunciamiento de la Comisión de Expertos, sea tenido en cuenta para ordenar la suspensión de la obra.


  1. Derechos vulnerados
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