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Título: El aval

Autor: Junyent Bas, FranciscoMolina Sandoval, Carlos A.

Publicado en: LA LEY2008-F, 1302

SUMARIO: I. Introducción. - II. Elementos de las garantías. - III. Marco normativo. - IV. Definición del aval. - V. Partes. - VI. Cualquier firmante puede ser avalista. - VII. Librador de un pagaré o aceptante de la letra. - VIII. Coavalistas. - IX. El aval del aval. - X. Aval de un título no a la orden. - XI. Incapacidades específicas del avalista. - XII. Aplicaciones societarias del aval. - XIII. El aval en la ley de entidades financieras. - XIV. Sociedades de garantía recíproca. - XV. El banco como avalista del librador del cheque. - XVI. Accesoriedad "formal". - XVII. Unilateralidad. - XVIII. El aval condicionado. - XIX. Abstracción. - XX. Irrevocabilidad. - XXI. Diferencia con la fianza. - XXII. Formalidades. - XXIII. Indicación del avalado. - XXIV. Monto del aval. - XXV. Limitación de la responsabilidad del avalista. - XXVI. Firma puesta en el "reverso" del título. - XXVII. Aval por documento separado. - XXVIII. Aval internacional. - XXIX. Aval luego del vencimiento y/o protesto. - XXX. Aval sobre títulos futuros. - XXXI. Retractación del aval sobre obligaciones futuras. - XXXII. Aval incompleto. - XXXIII. Obligaciones y derechos en el aval. - XXXIV. Cheques.

I. Introducción

La ley cambiaria no conceptúa ni define concretamente la noción de aval. Simplemente, el art. 32 del decreto-ley 5966/63 (en adelante DLC) (Adla, XXIII-B, 936) hace alusión a una "garantía total o parcial" destacando uno de los elementos más importantes de este instituto cambiario que es la "garantía".

Partiendo del tradicional brocárdico "el patrimonio es la prenda común de los acreedores", que refiere a la responsabilidad que el patrimonio — como universalidad jurídica— se representa con los bienes que constituyen su activo; el acreedor, a través de una "acto de garantización" de un tercero, puede incorporar un patrimonio más o un bien específico, a los fines de responsabilizarlo en caso de incumplimiento del deudor.

El término "garantía" posee diversos significados en nuestro ordenamiento vernáculo. Dicho vocablo es utilizado frecuentemente por las distintas ramas del derecho, como por ejemplo del derecho constitucional o el procesal.

En un sentido muy amplio, relacionado con el derecho de las obligaciones, "la garantía sería tanto como cualquier medio dirigido a asegurar el crédito el goce de un derecho, el cumplimiento de una obligación."(1). Dentro de esta acepción se incluyen, a más de las acciones ordinarias para obtener la ejecución de la prestación, la garantía de evicción y por vicios redhibitorios, la acción de fraude y simulación, las acciones posesorias, reales y revocatorias, el derecho de retención, los privilegios, la exceptio non adimpleti contractus, la solidaridad legal, las fianzas personales, los derechos reales de garantía, entre otros.

Por otro lado, en un sentido estricto, "la garantía es una norma de derecho o un precepto de autonomía privada que viene a añadir al crédito algo que éste no tiene por sí mismo, de forma tal que esa adición o yuxtaposición refuerza al acreedor la seguridad de que ha de ver realizado su derecho"(2).

En este mismo sentido restrictivo se ha dicho: "que nos referimos ahora a las garantías en sentido técnico-jurídico como aquellas medidas o modos de asegurar el cumplimiento de una obligación mediante la creación de un Derecho subjetivo o de una facultad que se yuxtapone al derecho de crédito cuya satisfacción se quiere asegurar"(3).

Si el crédito por sí mismo contiene algún tipo de seguridad, como puede ser la exceptio non adimpleticontractus o la garantía de vicios redhibitorios, la voz "garantía" no tiene mayor sentido. En lo referido al instituto en estudio, debe tratarse de un "condimento extra" que la deuda no tenía originalmente.

II. Elementos de las garantías

Entonces, para especificar que se entiende por "garantizar por cualquier acto jurídico", debemos decir se tipifica por dos elementos interconexados: (i) acto jurídico; (ii) de garantía.

II.1. Acto jurídico

De conformidad al art. 944 del Cód. Civil, son actos jurídicos "los actos voluntarios lícitos que tengan por fin inmediato establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar oaniquilar derechos."

Conforme a dicho texto legal, y haciendo una interpretación jurídica globalizada, se concluye que no estánincluidoslos actos ilícitos o contrarios a la ley. Los actos ilícitos surgen de nuestro Código Civil de una interpretación a contrario sensu del texto del art. 898 que nos dice que "son actos lícitos, las acciones voluntarias no prohibidas por la ley, de la que puede resultar alguna adquisición, modificación o extinción de derechos". Y a contrario sensu diremos que son ilícitos los actos contrarios a los preceptos del derecho (4).

También es necesario que se trate de un acto voluntario, y por ende, dotados de intención, discernimiento y libertad física y moral. Obviamente, no debe estar viciado por los clásicos error, dolo y violencia. Se aplica íntegramente la teoría general del acto jurídico, junto con el esquema civilista de los vicios de la voluntad y de las nulidades.

II.2. De garantía

Queda claro, y así surge del propio ordenamiento cambiario, que se trata de una garantía personal y "no real", ya que ningún bien (inmueble, mueble, etc.) queda afectado al cumplimiento de la obligación.

Las garantías personales consisten en extender la responsabilidad derivada de un acto jurídico, por ejemplo un contrato, a otras personas. Conceden al acreedor un tipo de "poder jurídico", una facultad para obligar al deudor a realizar una conducta, en interés del acreedor.

Ellas son las que "acuerdan al acreedor un derecho de crédito contra un tercero que asume la deuda junto al deudor — o, en todo caso, en sustitución de éste— (fianza, aval, etcétera), o bien que conceden al señalado acreedor una facultad subsidiaria contra el solvens -quien de tal modo debe una prestación adicional- (cláusula penal)."(5)

La denominación de "garantía personal" se debe a que el garante no constituye ningún derecho real en respaldo de la obligación comprometida, sino que compromete, no sólo una cosa en particular, sino todo su patrimonio, universalmente considerado. Pero, como contrapartida, dicho "comprometer" el patrimonio, carece de las atribuciones concedidas a los derechos reales (derecho de persecución y preferencia).

III. Marco normativo

El tema del aval cambiario se encuentra reglado en el Capítulo IV del decreto ley N° 5965/63 (DLC) más concretamente en sus arts. 32 a 34.

El art. 32, DLC, señala que el pago de una letra de cambio puede garantizarse total o parcialmente por un aval. Esta garantía puede otorgarla un tercero o cualquier firmante de la letra.

Por su parte, el art. 33, DLC, señala que el aval puede constar en la misma letra o su prolongación, o en documento separado, debiendo en este caso indicar el lugar donde ha sido otorgado. El aval puede expresarse por medio de las palabras "por aval" o de cualquier otra expresión equivalente, debiendo ser firmado por el avalista. Se considera otorgado el aval con la simple firma del avalista puesta en el anverso de la letra de cambio, salvo que esa firma fuese la del girado o la del aceptante. El aval debe indicar por cuál de los obligados se otorga. A falta de esta indicación se considera otorgado por el librador.

Finalmente, el art. 34, DCL, señala que el avalista queda obligado en los mismos términos que aquél por quien ha otorgado del aval. Su obligación es válida aun cuando la obligación que ha garantizado sea nula por cualquier causa que no sea un vicio de forma. El avalista que paga la letra de cambio adquiere los derechos que derivan de la letra, contra el avalado y contra los que están obligados cambiariamente hacia éste.

IV. Definición del aval

En una acepción amplia y errónea, se emplea el léxico "aval" para aludir a cualquier tipo de garantía. Pero ello no es así, ya que el aval nace como una institución propia y específica de los títulos cambiarios, ora cheque, ora pagaré, ora letra de cambio.

Ha sido definido por Alegría como "el acto unilateral no recepticio de garantía, otorgado por escrito en el título o fuera de él, en conexión con una obligación cartular formalmente válida, que constituye al otorganteen responsable cambiario del pago"(6).

Por su parte, Gómez Leo señala que es un acto jurídico cambiario, unilaterial y completo, que se comporta como negocio abstracto y mediante el cual se garantiza objetivamente el pago de la letra. Constituye para el avalista una obligación sustancialmente autónoma, pero formalmente accesoria de la obligación avalada, que opera como una garantía adicional (7).

Desde la doctrina jurisprudencial, el aval ha sido caracterizado de la siguiente manera: "el aval es la garantía cambiaria del pago de una letra de cambio o pagaré a su vencimiento, que reviste todos los caracteres de las obligaciones cartulares, es decir, constituye una obligación unilateral de voluntad literal autónoma y formal, sometida al rigor cambiario; garantía adicional y objetiva, de pago de la letra o del pagaré; garantiza la extinción del crédito incorporado en el documento y con relación al pago de dicha obligación"(8).

El aval, como garantía cambiaria que es, goza de los caracteres de literalidad, incondicionalidad, abstracción, autonomía e independencia. A ello, hay que sumarle la "unilateralidad", ya que "basta la sola declaración de voluntad que, como tal, es irrevocable y no recepticia"(9).

La "literalidad" determina la exigencia de un documento (en su sentido lato) que consta de los distintos caracteres de los títulos cambiarios. La "completitividad" (también admisible en el aval) exige no que el aval sea sobre todo el monto obligado (pues se admite el aval parcial), sino que el acto se basta a sí mismo.

V. Partes

En las relaciones de garantía — como en cualquier tipo de relación jurídica— al tratarse de un tipo de "relación social", intervienen como mínimo dos personas o sujetos de derecho. También, como se expresa desde el derecho obligacional, se reconocen a los sujetos indispensables de la relación facultades o prerrogativas, y se les imponen los correlativos deberes.

La integración básica de la relación de garantía está integrada por dos polos: el crédito y la deuda o, como también se la denomina, la obligación. Desde un punto de vista subjetivo: acreedor y deudor.

En la relación de garantía, el cumplimiento de la prestación puede ser asegurado por el deudor u obligado a través de una garantía. Pero también dicho cumplimiento puede ser garantizado por un tercero, es decir un sujeto distinto del deudor y del acreedor. O también, llegado el caso, puede ser garantizado por varios. En síntesis, debe intervenir, como mínimo, dos personas físicas o jurídicas, el "avalista" (que es quien avala la obligación) y el "avalado" (beneficiario del aval).

VI. Cualquier firmante puede ser avalista

La redacción del art 32, DLC, supera la vieja fórmula del art. 679, Cód. Com., que no permitía (al menos expresamente) que la garantía pudiera otorgarla "cualquier firmante de la letra". Por ello, puede ser "avalista" no sólo un tercero (ajeno a las relaciones cartulares) sino también cualquier firmante de la letra o del pagaré.

El "avalista" puede avalar la obligación cambiaria de cualquier de los firmantes de un título cambiario. Así se puede garantizar al librador (de una letra de cambio o de un pagaré), interviniente, al girado, a un endosante y aún a otro avalista (aval del aval).

VII. Librador de un pagaré o aceptante de la letra

Se ha discutido si el librador de un pagaré o aceptante de una letra puede "avalar" una obligación cambiaria. Se señala que el aval extendido por el aceptante no solamente es válido (por no ser nulo) sino que además puede ser de utilidad, como ocurre en el caso en que el aceptante estuvo inhabilitado para obligarse cambiariamente en oportunidad de aceptar la letra y ha cesado en esa situación cuando avala al endosante. Claramente se aprecia que si se acciona contra él mediante la acción cambiaria directa, en su condición de aceptante, podrá excepcionarse, por estarle vedado a obligarse cambiariamente a la fecha de la aceptación, pero podrá ser ejecutado sin dificultad como obligado de regreso si, por hipótesis, cuando avaló al endosante había cesado su inhabilidad (10).

Se señala en este sentido que en principio, el aceptante obligado principal y directo nada puede añadir como avalista; otro tanto cuando el endosante avalase el endosatario inmediato. Sin embargo, aun en dichos supuestos podría ser útil el aval: del aceptante, cuando hubiere prestado su conformidad por un importe parcial; del endosante a favor de su endosatario en la hipótesis que el de acto de transmisión llevare la cláusula "sin garantía"(11).

Con mayor razón cuando el obligado cambiario agrave su responsabilidad, como en caso del librador de la letra (obligado de regreso) que presta aval por el aceptante adquiriendo el carácter de obligado directo o de un endosante que avala al librador beneficiando todos los endosantes anteriores a él (12).

De todas formas, la real utilidad del "aval" realizado por el endosante es casi nula y principios de economía y practicidad imponen su limitada utilización. Sólo tendrá sentido cuando el avalista amplía la responsabilidad asumida en la cambial u ofrece alguna utilidad adicional que refuerce el vínculo cambiario.

VIII. Coavalistas

Si bien el art. 32, DLC, alude a "un tercero" no existen óbices en que una misma obligación cambiaria sea avalada por más de una persona. Pueden ser dos o más terceros o un tercero y algún otro "firmante" del título cambiario.

En este caso resulta de aplicación lo señalado en el art. 59, DLC, que dice que entre los que han asumido una misma obligación en la letra de cambio "no existe acción cambiaria" y "sus relaciones se rigen por las disposiciones relativas a las obligaciones solidarias".

El legitimado activo puede requerir de cualquiera de los avalistas el pago de la totalidad del título cambiario, ya que en rigor los coavalistas han asumido la misma obligación. Si alguno de los coavalistas paga toda la obligación asumida, sólo podrá requerir de los otros coavalistas la parte proporcional.

IX. El aval del aval

La posibilidad legal del aval del aval deriva no sólo del silencio del ordenamiento cambiario sino fundamentalmente de lo previsto por el art. 2019, Cód. Civ. (que permite el fiador del fiador). En este caso el pago del primer avalista extingue cualquier acción cambiaria en contra del segundo avalista.

Ahora bien, si el pago de la obligación cambiaria lo realiza el segundo avalista (el avalista del avalista) este último podrá requerir al primer avalista no todo el monto erogado (y no sólo una parte proporcional).

X. Aval de un título no a la orden Tampoco está prohibido que se avale al librador de un título no a la orden o por un endosante que prohíba nuevos endosos, ya que ambos son obligados.

XI. Incapacidades específicas del avalista

No existen en las reglas cambiarias disposiciones especiales vinculadas con la "capacidad" para otorgar un aval. Rigen no sólo las disposiciones genéricas del ordenamiento cambiario sino también las reglas del Cód. Civ. en materia de fianza (ya que el aval es una garantía personal incluso más gravosa que la fianza).

Debe recordarse en este sentido que el art. 134, inc. 3, Cód. Civ., naturalmente aplicable al aval, prohíbe a los emancipados "afianzar obligaciones", prohibición que no puede ser suplida ni con autorización judicial (en igual sentido el art. 2011, inc 1, Cód. Civ.).

Tampoco pueden hacerlo los "tutores, curadores y todo representante necesario en nombre de sus representados, aunque sean autorizados por el juez" (art. 2011, inc. 3, Cód. Civ.).

A diferencia del régimen del Cód. Com. (que prohibía al corredor avalar el contrato hecho con su intervención), hoy el art. 34, inc. d, ley 20.266, faculta al corredor a "prestar fianza por una de las partes".

XII. Aplicaciones societarias del aval

El aval tiene en materia societaria diversas aplicaciones

XII.1. Posibilidad jurídica de avalar

Se ha planteado la posibilidad de que una sociedad comercial, cuyas actividades deben circunscribirse al objeto social, "avale" obligaciones de terceros y con el agravante, en algunos casos, de que el aval fuera gratuito.

Además se ha cuestionado si, teniendo en cuenta la naturaleza mercantil del aval, debe presumirse su onerosidad. En este sentido, se ha señalado que el aval no hace presumir su onerosidad aunque sea prestado por comerciante (arts. 5, 2° párr. y 218, inc. 5, Cód. Com.), ya que el art. 483, Cód. Com., que regula la fianza comercial, infiere que puede ser gratuito u oneroso (13) y que su carácter dependerá de lo acordado por las partes y lo que es práctica habitual en el tráfico empresario.

XII.2. Previsión normativa

En cierto modo, el art. 65, inc. i, LSC, permite expresamente la posibilidad de que la sociedad avale obligaciones, ya que señala que los estados contables deberán acompañarse con notas y cuadros indicativos, entre otras cosas, de monto de avales y garantías a favor de terceros, documentos descontados y otras contingencias, acompañadas de una breve explicación cuando ello sea necesario.

XII.3. Ajenidad al objeto social

Debe aclarare, además, que el art. 58, LSC, establece que el representante que de acuerdo con el contrato o por disposición de la ley tenga la representación de la sociedad, obliga a ésta por todos los actos que no sean notoriamente extraños al objeto social.

Relevante doctrina ha señalado que en las operaciones con títulos de crédito (dada la abstracción) la sociedad quedará siempre obligada en todos los casos, dejando a salvo su derecho de repetición contra los sindicados como responsables (representantes o terceros de mala fe) y agrega: "obviamente que si se trata de obligados directos o de terceros de mala fe, es admisible la invocación de la desvinculación del acto con el objeto societario. Sin embargo, a los fines prácticos, conviene recordar que la excepción que trate de instrumentar esa defensa de fondo, no es oponible en el proceso ejecutivo"(14). En igual sentido alguna jurisprudencia (15). Incluso se ha dicho que la comercialidad formal de esos documentos en general impide que puedan reputarse extraños al objeto social (16).

Compartimos el razonamiento. La abstracción en materia de aval determina una dificultad inicial para compulsar la notoria ajenidad del negocio jurídico con el objeto societario (17). La indiferencia del título respecto de la causa impide la adecuada determinación de la violación del standard del art. 58, LSC. Ello, además, pues la autonomía (que determina la independencia de la relación existente entre el deudor y los tenedores posteriores) importa la adquisición de un derecho ex novo, no permite la interposición de excepciones personales que el avalista podía tener con los anteriores poseedores del título (18).

Ahora bien, que ello sea así, no importa — al menos no necesariamente— que la sociedad no pueda invocar la superación evidente del objeto social mediante la suscripción de una aval. El art. 58, LSC, al aludir a "actos" no distingue o determina una gama posible de negocios jurídicos. Por ello, si en un determinado supuesto (y sólo entre obligados directos, salvo exceptio doli — art. 18, dec.ley 5965/63— ) puede acreditarse eficazmente que el aval de un obligado cambiario excedía notoriamente el objeto de la sociedad, la sociedad no quedará obligada por dicho acto.

XII.4. Representantes

No cualquier persona (socio, administrador o tercero) puede obligar válidamente (mediante un aval) a la sociedad. Debe ser el representante orgánico de la sociedad. Si quien invoca ser representante no es tal, no puede serle imputado al ente social el acto realizado, aun cuando se trate de títulos abstractos.

El representante, cuando actúa por la sociedad, no asume responsabilidad cambiaria. Pero para ello debe invocar en el título su representación, pues de lo contrario se obliga a título personal y no por la sociedad. El representante societario vincula cambiariamente a la sociedad, aun cuando se quebrante el régimen de representación plural.

Dicha invocación no es estricta y puede hacerse de variadas formas (v.gr., sello o leyenda aclaratoria). Así, en un fallo plenario se dijo: "En un pagaré suscripto con una firma que no está precedida o acompañada inmediatamente de sello o leyenda alusiva a la representación de una sociedad, la mención del nombre de la presunta representada en el espacio determinado por la impresión de una línea de puntos precedida por la palabra "nombre", en la parte izquierda del formulario empelado para confeccionar el título, es idóneo como expresión de representación"(19).

XII.5. Abuso de la firma societaria

Esta excepción no está contemplada en el régimen general de representación cambiaria (arts. 8 y 9, DCL). El art. 8, DCL, señala que quien pusiere su firma en una letra de cambio como representante de una persona de la cual no tiene poder para ese acto (o se hubiese excedido), queda obligado él mismo cambiariamente como si hubiese firmado a su propio nombre. El art. 9, DCL, exige la autorización por mandato especial (20).

Ello no excluye, por supuesto, la hipótesis en que el representante orgánico hubiere conferido mandato a un tercero. En este caso, obviamente se aplican los preceptos antes señalado.

XII.6. Violación del régimen de representación plural

Hechas dichas aclaraciones corresponde tratar el supuesto de excepción previsto por la parte final del art. 58, 1° párr., LSC. Esta norma imputa igualmente a la sociedad, y a pesar de la violación del régimen de representación plural, "si se tratare de obligaciones contraídas mediante títulos valores"(21), modificando implícitamente el art. 9, dec.ley 5965/63 (22), incluyendo naturalmente a la obligación asumida mediante aval.

Atento la ubicación de la norma, esta excepción sólo se aplica en relación al régimen de representaciónplural de la sociedad y no al supuesto de que el acto cambiario sea notoriamente extraño al objeto social. Para este último supuesto y al régimen de representación societaria, cabe remitir a lo señalado párrafos anteriores.

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