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UNIVERSIDAD DEL VALLE DE MEXICO

LEGISLACIÓN LABORAL

La libertad en el derecho
La libertad ha sido una de las aspiraciones supremas del hombre. Ha luchado —y aún lo hace— por lograrla. Sin embargo, al convertir a la libertad en el dogma fundamental de la superestructura jurídica: el Código Napoleón sería su más precisa expresión, el hombre dio origen a la explotación inicua de sus semejantes. El laissez faire, laissez passer, fórmula estatal del liberalismo, llevó implícito el nacimiento del sistema capitalista, con todas sus consecuencias. Hoy, quienes aún defienden al liberalismo económico, así sea atenuado por el reconocimiento de los derechos sociales, invocan la libertad como el supremo valor. Los que adoptan una postura socialista aducen, con toda razón, que la libertad capitalista es la libertad de morirse de hambre.

El concepto de libertad, auspiciado por el humanismo, protegido por la idea que defiende al derecho natural, tema esencial de los argumentos del capitalismo es, sin embargo, un concepto precariamente manejado. Suele entenderse como un beneficio otorgado al hombre: el derecho de libertad como una concesión, olvidando que el hombre es libre, esto es, que la libertad es una cualidad intrínseca al hombre y que lo que los demás hombres determinan son los límites de su libertad. Las limitaciones a la libertad, a ese querer autárquico y por lo mismo, soberano, que suelen defender los conservadores, son impuestas y las más de ellas, como consecuencia de la necesidad de convivencia.


La libertad, como fundamento de un sistema jurídico ha encontrado su contrario en la idea de lo social. Esta idea puede admitir múltiples variaciones: desde un socialismo cristiano, que hace residir en la caridad los límites al propio comportamiento, a un espíritu comunitario, imbuido en la idea de que "hay una obra común que le incumbe realizar al todo social como entidad, y del cual forman parte las personas subordinadas a este bien superior", según nos dice Lino Rodríguez-Arias Bustamante (La democracia y la revolución en la sociedad comunitaria, Buenos Aires, 1966, p. 15), o a un socialismo marxista que funda en las pretensiones de las clases sociales y no en los intereses del individuo, sus fines.
Hacer coincidir los conceptos de libertad y de socialismo, así sea expresado este último en la forma atenuada del sindicalismo, parece un intento audaz y poco serio. Con razón ha dicho Humberto E. Ricord, ilustre laboralista panameño que "la afirmación jurídica de índole individualista en la concepción del derecho de organización sindical, es una característica de forma, textual, que se contrapone a la naturaleza clasista y colectiva de tal derecho" (La cláusula de exclusión en sus relaciones con el derecho de sindicalización y la libertad de afiliación sindical, México, 1970, pp. 34-35). Y es que la libertad sindical se predica como derecho del hombre, del individuo, a pesar de que el sindicalismo, al que se refiere en la expresión que comentamos es, por esencia, una estructura colectiva.
En muchos sentidos la libertad ha dejado de ser protagonista del derecho. En otra obra hemos expuesto nuestro parecer a propósito de que el contrato, figura liberal por excelencia, poco o nada tiene que hacer en un régimen de sentido social ("La decadencia del contrato"). En particular apoyamos la tesis en la afirmación de que la voluntad, expresión dinámica de la libertad, poco a poco ha dejado de ser el elemento motor del derecho para ser sustituido por el estado de necesidad y su consecuencia, que es el derecho imperativo. Nuestra disciplina es buena prueba de ello.
_Hablar, entonces, como lo hacen las constituciones sociales, entre ellas la nuestra y aun la OIT, de "libertad sindical", parece un contrasentido. Ello produce, por lo menos, una notable confusión. Con razón confiesa Solvén, dirigente obrero sueco que después de ocuparse durante más de 20 años de ese problema, es incapaz de dar una definición adecuada y completa de lo que puede ser libertad sindical (cit. por Raúl Enrique Altamira Gigena en Libertad sindical y sus garantías, Ponencia presentada al V Congreso Iberoamericano del derecho de trabajo y de la seguridad social, México, 1974).
Lo que ocurre es que en el tránsito del individualismo al socialismo, las intenciones progresistas tuvieron que tomar prestada la terminología jurídica del liberalismo. La falta de imaginación condujo a las aberraciones tan conocidas de atribuir así sea formalmente, la naturaleza contractual a las convenciones colectivas y aun a las individuales y a que se hable de libertad en la esfera del sindicalismo, a pesar de que, en rigor, son conceptos antagónicos. No podrá ser de otra manera en algo tan definitivo como la lucha de clases.
Este vicio de origen: en realidad un problema terminológico mal resuelto que se ha hecho trascendente a la naturaleza de la institución que califica, ha traído gravísimas consecuencias. Lo peor del caso es que quienes habrían de defender una postura avanzada no han sabido entender el sentido social de la norma fundamental de nuestro sindicalismo: la frac. XVI del Apartado "A" del art. 123 constitucional y le atribuyen una proyección individualista. Nos referimos, como es obvio, a Mario de la Cueva, quien a propósito de dicha frac, sostiene que "la Constitución consigna un derecho de los trabajadores y de los patronos pero no un deber y, por lo tanto, creemos que el derecho originario es de los individuos" {Derecho mexicano del trabajo, t. II, p. 357).
2. La libertad sindical: un concepto difícil
Lo expuesto en el inciso anterior pone ya de manifiesto que es fundado el epígrafe con que iniciamos éste. Y es que la libertad sindical, como concepto, no tolera sólo una interpretación gramatical sino que exige, además, una toma de partido, lo que lógicamente conlleva la posibilidad esencial de la discrepancia.
Un jurista avezado en el estudio de estos temas, y autoridad indiscutible en la materia, Alejando Gallart Folch ha dicho, en palabras que no resistimos la tentación de transcribir, lo siguiente: "Basta subrayar estas dos facetas de la libertad sindical (se refiere a las tesis individual y colectiva), para darse cuenta de los espinosos problemas prácticos que plantea, de su índole delicadísima y, sobre todo, de su gran vulnerabilidad, pues los ataques que la harían ilusoria, pueden afectar: a su aspecto de autonomía del ente social o a su aspecto de derecho personal humano; y puede venir no sólo del Estado, por sus organismos políticos y administrativos, sino, a cada clase social, de los organismos representativos de la otra, o lo que es peor aún, pero es lo más frecuente, de los organismos sindicales de la misma clase pero de distinta parcialidad societaria" (Sindicato y libertad sindical en "Derecho de Trabajo". Revista crítica mensual de jurisprudencia, doctrina y legislación. Año 1952. T. XII, p. 206, Buenos Aires, Argentina).
En realidad la dificultad conceptual obedece, como apuntamos antes, a la tendencia predominante en el siglo pasado y en la primera mitad de éste, tal vez hasta la etapa inmediata a la Segunda Guerra Mundial, de catalogar los derechos, aún los de sentido social, en función de ser derechos humanos. Y aún en estos días, cualquier postura que destaque los derechos colectivos sobre los individuales es objeto de críticas acerbas, y de calificativos que invocan como defecto, su aparente sentido totalitario.
En los siguientes incisos trataremos, entonces, de precisar estos conceptos y de poner de relieve que lo individual, al enfrentarse a lo social, pese a la terminología constitucional y reglamentaria, es un valor de segundo orden.
3. La formulación del principio de libertad sindical
Corresponde al art. 123 constitucional, en su frac. XVI, el honor de expresar por vez primera, a ese nivel, la garantía social que se otorga de manera formal a los individuos, patrones y trabajadores, para constituir sindicatos. La Constitución de Weimar, más ambigua, diría a su vez, en el art. 159 que: "la libertad de coalición para defensa y mejoramiento de las condiciones de trabajo y de la vida económica está garantizada a cada una de las profesiones. Todos los acuerdos y disposiciones tendientes a limitar o trabar esta libertad son ilícitos".
Otros documentos que podrían invocarse, son los siguientes: La Constitución francesa de 27 de octubre de 1946, en cuyo Preámbulo se afirma que: "Todos los hombres pueden defender sus derechos y sus intereses a través de la acción sindical y adherir al sindicato que elijan". Dicho Preámbulo fue ratificado posteriormente al promulgarse la Constitución vigente de 4 de octubre de 1958 ("El pueblo francés proclama solemnemente su vinculación a los Derechos del Hombre y a los principios de soberanía nacional, tal como fueron definidos por la Declaración de 1789, confirmada y complementada por el preámbulo de la Constitución de 1946").
La "Carta de la Organización de los Estados Americanos", aprobada en Bogotá, Colombia en 1948, cuyo art. 43 señala: "... c) Los empleadores y los trabajadores, tanto rurales como urbanos, tienen el derecho de asociarse libremente para la defensa y promoción de sus intereses, incluyendo el derecho de negociación colectiva y el de huelga por parte de los trabajadores, el reconocimiento de la personería jurídica de las asociaciones y la protección de su libertad e independencia, todo de conformidad con la legislación respectiva".
La "Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre", firmada en Bogotá, Colombia, el 2 de mayo de 1948. En el art. XXII señala que: "Toda persona tiene el derecho de asociarse con otras para promover, ejercer y proteger sus intereses legítimos de orden político, económico, religioso, social, cultural, profesional, sindical o de cualquier otro orden."
La "Carta Internacional Americana de Garantías Sociales", firmada en Bogotá, Colombia el 2 de mayo de 1968. Contiene un capítulo denominado "Derechos de Asociación" y en el art. 26 se dispone lo siguiente:
"Los trabajadores y empleados sin distinción de sexo, raza, credo o ideas políticas, tienen el derecho de asociarse libremente para la defensa de sus respectivos intereses, formando asociaciones profesionales o sindicatos que, a su vez, puedan federarse entre sí. Estas organizaciones tienen derecho a gozar de personería jurídica y a ser debidamente protegidas en el ejercicio de sus derechos. Su suspensión o disolución no puede imponerse sino en virtud de procedimiento judicial adecuado."
La "Declaración Universal de los Derechos Humanos" aprobada en París, Francia, el 10 de diciembre de 1948, que en el art. 23, fracción 4 establece que: "Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses."
La "Convención Americana sobre Derechos Humanos" firmada en San José de Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969 (O.E.A.) que precisa, en su art. 16, fracción I: "Todas las personas tienen derecho a asociarse libremente con fines ideológicos, religiosos, políticos, económicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquier otra índole."
El "Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas cuyo artículo 8? enuncia: "I.. .a) El derecho de toda persona a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, con sujeción únicamente a los estatutos de la organización correspondiente, para promover y proteger sus intereses económicos y sociales... c) El derecho de los sindicatos a funcionar sin obstáculos y sin otras limitaciones que las que prescriba la ley que sean necesarias en una sociedad democrática en interés de la seguridad nacional o el orden público, o para la protección de los derechos y libertades ajenos".
La Constitución española, publicada el 29 de diciembre de 1978, cuyo art. 28-1 establece: "Todos tienen derecho a sindicarse libremente... La libertad sindical comprende el derecho a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, así como el derecho de los sindicatos a formar confederaciones y a fundar organizaciones sindicales internacionales o afiliarse a las mismas. Nadie podrá ser obligado a afiliarse a un sindicato."
En todos estos documentos priva una tendencia individualista que atribuye a la libertad sindical una proyección paralela a las declaraciones emanadas de la Revolución francesa. En sentido diverso pueden citarse dos documentos importantes: la Constitución de la República italiana de 27 de Diciembre de 1947 y de fecha más reciente, la "Declaración de los principios fundamentales del derecho del trabajo y del de la seguridad social", proclamada en Querétaro el 26 de septiembre de 1974, en ocasión de la celebración en nuestro país del Quinto Congreso Iberoamericano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.
En el art. 39 de la Constitución italiana se dispone lo siguiente:
Art. 39. "La organización sindical es libre.
"No se puede imponer a los sindicatos otra obligación que su registro en las oficinas locales o centrales, de acuerdo a las reglas establecidas por la ley.
"Para el registro es necesario que los estatutos de los sindicatos impliquen una organización interna de base democrática.
"Los Sindicatos reconocidos tienen personalidad jurídica. Pueden, representados unitariamente en proporción a sus agremiados, celebrar contratos colectivos de trabajo obligatorios, para todos los miembros de las categorías a los que el contrato se refiera."
A su vez, el Capítulo III ("Derecho Colectivo del Trabajo") de la Declaración de Querétaro expresa en términos amplios tanto la concepción individualista como la colectivista al señalar:
1. "Las libertades de sindicación, de negociación y contratación colectivas y de huelga, son elementos constitutivos de la democracia;
2. Los trabajadores, sin necesidad de ninguna autorización previa, tienen derecho de ingresar al sindicato de su elección, a constituir nuevos sindicatos y a separarse en cualquier tiempo de aquél del que formen parte;
3. Los sindicatos de trabajadores, sin necesidad de autorización previa, pueden libremente redactar sus estatutos y reglamentos, formular sus programas de acción, elegir a sus representantes, organizar su administración y sus actividades, y comparecer ante toda autoridad en defensa de sus derechos y los de sus miembros;
4. Las autoridades y los empresarios deben abstenerse de toda intervención que desconozca o limite los derechos y libertades de los sindicatos o entorpezca su actividad.
Los dirigentes sindicales sólo podrán ser separados de su trabajo previa sentencia ejecutoria.
5. Los sindicatos tienen derecho a que se reconozca su personalidad jurídica y a que el reconocimiento no esté sujeto a condiciones que limiten sus derechos y libertades;
6. Los sindicatos no están sujetos a disolución, suspensión o desconocimiento de su personalidad o de la legitimidad de sus directivas por vía administrativa;
7. Los sindicatos de los trabajadores, sin necesidad de autorización previa, tienen derecho a la negociación y contratación colectiva a fin de establecer las condiciones generales de trabajo y fijar sus relaciones con los empresarios; y
8. Las leyes reconocerán el derecho de huelga para obtener el respeto del derecho sindical, la celebración, modificación y cumplimiento de los contratos y convenios colectivos, el cumplimiento colectivo de las normas de trabajo, y de una manera general la satisfacción de los derechos del trabajo como el elemento primario de la vida económica."
Los sindicatos de trabajadores tienen derecho a participar en la elaboración y aplicación de los programas de política social."
4. Derecho de sindicalización y libertad de afiliación sindical
La expresión individualista del derecho a la sindicalización constituye el principal escollo para su adecuada apreciación. Trasunto de la terminología del Estado democrático-burgués, como atinadamente señala Ricord, el sindicalismo fue expuesto, según hemos visto, dentro del catálogo de los derechos del hombre (ob. cit., p. 33). Sin embargo, pese a su evidente intención, no ha podido superar la esencia del sindicalismo, contraria a la idea de que "el individuo aislado —esa entelequia del dogmatismo individualista—, fuera titular de un derecho abstracto, particular, para organizar sindicatos" (Ricord, p. 33). Este fenómeno ha sido calificado por García Abellán en términos precisos al afirmar que "no es más que una transposición de valores jurídicos del Derecho individualista a situaciones de Derecho social..." (p. 85).
En realidad el derecho a la sindicalización es, esencialmente, un derecho colectivo de clase y junto a él puede aceptarse, como lo hace Ricord en tesis que compartimos, un derecho de afiliación sindical, de corte individualista, siempre supeditado al interés colectivo.
Los textos positivos en México, sin embargo, presentan escollos importantes para que pueda suscribirse esa tesis. La frac. XVI del Apartado "A" del art. 123 constitucional claramente se inclina en la forma por la solución individualista al señalar que: "Tanto los obreros como los empresarios tendrán derecho para coligarse en defensa de sus respectivos intereses, formando sindicatos, asociaciones profesionales, etc. .." criterio que la ley reglamentaria ratifica al disponer en el art. 354, que: "La Ley reconoce la libertad de coalición de trabajadores y patrones" y en el art. 357, que: "Los trabajadores y los patrones tienen derecho de constituir sindicatos, sin necesidad de autorización previa."
No obstante el texto expreso de la ley, la naturaleza misma del sindicato, su origen, su desarrollo histórico y los fines que se propone dentro del contexto de la lucha de clases, llevan a la conclusión de que el sindicalismo sólo puede entenderse como un derecho colectivo.
Los argumentos en favor de esta idea son múltiples. En homenaje a la sistemática, preferimos expresarlos de acuerdo al siguiente orden.
a) Razones que atienden a su naturaleza—La constitución de un sindicato es, en términos de la Teoría general del derecho, un negocio jurídico colectivo. Exige la concurrencia de, por lo menos, veinte trabajadores en servicio activo o de tres patrones (art. 364). Esto significa que es imposible, jurídicamente, ejercer individualmente el derecho a constituir sindicatos.
En otro orden de cosas, debe recordarse que la finalidad esencial de los sindicatos obreros consiste en la celebración de contratos colectivos de trabajo. Ese derecho exige una pluralidad de trabajadores (art. 387) y se condiciona a que el sindicato represente a la mayoría del interés profesional en la empresa (art. 388), cuya pérdida produce la de la titularidad del contrato colectivo de trabajo (art. 389). En sentido semejante el derecho de huelga, arma fundamental del sindicalismo, es un derecho de las mayorías (art. 451-11).
b) Razones que atienden a su origen— Históricamente los sindicatos son el producto del desarrollo capitalista. Nacen en Inglaterra y en su nombre: Trade-Union, expresan la idea de conjunto. No hay que olvidar que los sindicatos intentan lograr en la unidad de los tra bajadores, la fuerza que les permita equilibrar su poder con el del empresario. Esa unión es exigida dramáticamente en el Manifiesto de Marx y Engels, de 1848 y da origen al internacionalismo proletario, en términos que impiden concebirla sólo como una suma de intereses individuales.
c) Razones que atienden a su desarrollo histórico—El sindicalismo no surge de la manera como concebía Rousseau el acto creador del Estado, esto es, como un contrato social. En realidad el sindicalismo es, antes que una institución jurídica, un agregado humano, probablemente inconsciente de su finalidad concreta, fuera de la de presentar, en su desesperación, una voluntad colectiva frente al patrón. El sindicalismo es un producto del hombre-masa, que pierde su individualidad para integrar un ente colectivo social. Ya vendrá después el derecho burgués a reconocer generalmente por las malas y excep-cionalmente por las buenas, la realidad social del sindicalismo, a rodearlo de formas jurídicas y a atribuirle el máximo honor de su incorporación a la norma constitucional. Pero lo hará, sospechosamente, con el acento individualista que ya pusimos de manifiesto.
d) Razones que atienden a los fines del sindicalismo dentro del contexto de la lucha de clases.—Las garantías expresadas en las Declaraciones norteamericana y francesa y a su imagen y semejanza, por todas las constituciones liberales, tienen al hombre, absolutamente perfilado en su individualidad, como protagonista y destinatario. El derecho nacido del liberalismo se inspira en la libertad, como elemento ambiental indispensable y en la voluntad, como factor esencial en la creación de resultados jurídicos. El acto jurídico que expresa una conducta trascendente sólo es concebible en la pureza voluntarista que excluye cualquier motivación ajena dolosa, de mala fe o violenta y rechaza al error y al estado de necesidad. Se trata, pues, de un derecho hecho por el hombre y para el hombre.
El derecho social, del que el sindicalismo es principalísimo cx-ponente no tiene en cambio como destinatario al hombre. Su finalidad es clasista. Sólo los hombres que pertenecen a una clase y en tanto son miembros de ella, encajan en sus disposiciones. Se trata de un instrumento social, dirigido a las clases sociales, que en el concepto de Lenin son "grandes grupos de hombres que se diferencian por su lugar en el sistema históricamente determinado de la producción social, por su relación (en la mayoría de los casos confirmada y precisada en las leyes) hacia los medios de producción, por su papel en la organización social del trabajo y, por consiguiente por los medios de obtención y por el volumen de la parte de la riqueza social de que disponen. Las clases —puntualiza Lenin— son grupos de hombres en los que unos pueden atribuirse el trabajo de otros gracias a la diferencia del lugar que ocupan en un determinado sistema de la economía social" (cit. por G. Glezarman y V. Smenov en Clases y lucha de clases, Colección 70, Grijalbo, México, 1968, p. 53).
En la medida en que el hombre, en cuanto pertenece a una clase, puede acceder al sindicalismo (que, a su vez, es consecuencia e instrumento de las contradicciones de clase), su individualidad resulta secundaria. Se convierte, dicho sea con toda clase de reservas, en un ser fungible, sustituible por otro de especie y calidad semejante (que derivan de su adscripción a un determinado sindicato); en un número y en un voto como elemento de decisiones mayoritarias. Su voluntad sólo es válida para integrar una voluntad colectiva.
Es cierto que, en última instancia, el hombre es el destinatario final del derecho. Pero en el derecho sindical y dicho con mayor énfasis, en el fenómeno de la lucha de clases, no es el hombre, sino el trabajador —o eventualmente el patrón en el absurdo sindicalismo patronal— a quien se dirigen las normas. En vez de ser un sujeto determinado el titular de los derechos sociales lo es la categoría: el obrero, el campesino, el trabajador intelectual.
El derecho de sindicalización, expresión, más adecuada que la habitual en los países burgueses: libertad sindical, se entiende entonces, como un derecho clasista, colectivo, destinado solamente a una categoría de sujetos, de relevancia social. Sin embargo, en la medida en que la clase social es suma de individuos, los caminos de acceso al sindicalismo exigen una conducta individual, una decisión que implica el ejercicio de un derecho subjetivo social: la afiliación sindical.
El desconocimiento de este desdoblamiento del derecho, uno atribuido al grupo y otro al individuo justifica la denominación diferente que les atribuye Ricord y hacemos nuestra (p. 33). Puede hablarse entonces de "derecho de sindicalización" y de "libertad de afiliación sindical".

El problema se plantea, con mayor agudeza —y en ocasiones con perfiles dramáticos— cuando ambos derechos: el colectivo y el individual, entran en conflicto. Pero este es un tema de importancia suma que exige un estudio particular. Lo hacemos en el inciso que sigue.


5. El conflicto entre el individuo y el grupo. El fundamento de la cláusula de exclusión por separación
En el segundo párrafo del art. 395 se indica que: "Podrá también establecerse que el patrón separará del trabajo a los miembros que renuncien o sean expulsados del sindicato contratante." La disposición tiene su antecedente en el art. 236 de la ley de 1931 y en ambos casos el vehículo para la aceptación de la cláusula lo es el contrato colectivo de trabajo.
Esta cláusula, denominada corrientemente "cláusula de exclusión por separación" (De la Cueva, Derecho mexicano del trabajo, t. II, p. 372) constituye uno de los temas más controvertidos del derecho laboral. Son permanentes las polémicas a propósito de su constitucionalidad y respecto a la conveniencia o inconveniencia en consagrarla.
Los antecedentes de la cláusula en México no son claros. De la Cueva señala que, al parecer, fue incluida en el contrato colectivo de trabajo que en 1916 firmó la Cía. Mexicana de Luz y Fuerza del Centro (ob. cit., p. 372), dato que confirma Mario Pavón Flores, quien agrega que en 1926 aparecía una cláusula semejante en los contratos colectivos de la industria textil (La cláusula de exclusión, Ediciones Fidel, México, 1945, p. 15, nota). En 1934, de acuerdo al propio Pavón Flores, en diversos laudos arbitrales se recomendó consignarla en los contratos colectivos de trabajo en sus dos aspectos: de contratación exclusiva y de exclusión. Cita Pavón, de manera especial, el laudo arbitral de 9 de junio de 1934, dictado con motivo de la huelga de los Sindicatos Petroleros El Águila, S. A., que señaló, para el caso de que los trabajadores renunciaran o fueran expulsados del seno del sindicato, que éste tenía derecho de pedir su separación y la empresa quedaba obligada a despedirlos inmediatamente, sin pago de indemnización alguna. En todo caso, agrega Pavón, la cláusula fue consagrada, desde entonces, en la mayoría de los contratos colectivos de trabajo (pp. 15 y 16).
La cláusula no ha merecido una aceptación unánime por parte del movimiento obrero. Pavón Flores recuerda que "inicialmente, los integrantes del Partido Comunista de México y la Confederación Sindical Unitaria de México (CSUM) se opusieron con tenacidad a la cláusula, considerándola como un arma de dos filos para la clase obrera". En realidad temían "que la misma se aplicara, no a los traidores y patronales sino a los militantes que más se distinguieran por su actitud combativa en contra de los empresarios y por su lucha contra la corrupción del movimiento obrero". Sólo la aceptaron, a la larga, imponiendo tales requisitos que, nos dice Pavón Flores, "prácticamente, sólo significaba una aceptación teórica de dicha cláusula" (pp. 31-32).
La realidad de la aplicación de la cláusula de exclusión en nuestro país, ha confirmado los temores del Partido Comunista de México al grado que el legislador de 1970, recogiendo una amplia jurisprudencia al respecto, no se limitó a consignarla como un derecho sino que, limitando radicalmente la autonomía sindical, impuso la obligación de que los estatutos de los sindicatos estableciesen los procedimientos de expulsión con absoluto respeto a las garantías de legalidad y audiencia y ordenando que, en todo caso se aprobara "por la mayoría de las dos terceras partes del total de los miembros del sindicato" (art. 371, VII, inciso f)).
El problema no debe de plantearse, sin embargo, sólo en esos términos. Conviene abordarlo desde el punto de vista de su constitucionalidad o inconstitucionalidad, a la vista del derecho consignado en el art. 123, Apartado "A", fracción XVI, y además, a la luz de las disposiciones reglamentarias que fueron los arts. 234 y 235 de la ley de 1931, cuyo texto, en lo conducente, se repite en el art. 358 de la ley vigente, el que señala:
"A nadie se puede obligar a formar parte de un sindicato o a no formar parte de él."
"Cualquier estipulación que establezca multa convencional en caso de separación del sindicato o que desvirtúe de algún modo la disposición contenida en el párrafo anterior, se tendrá por no puesta!"
En el Convenio 98 de la U1T, el art. I, de corte esencialmente individualista, también observa una tendencia parecida:
1. "Los trabajadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical en relación con su empleo.

2. Dicha protección deberá ejercerse especialmente contra todo acto que tenga por objeto:


a) sujetar el empleo de un trabajador a la condición de que no se afilie a un sindicato o a la de dejar de ser miembro de un sindicato;

b) despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo."
La doctrina mexicana manifiesta respecto de este tema puntos de vista contradictorios. Vale la pena examinarlos, así sea someramente.
Para Mario de la Cueva, la cláusula debe ser considerada anticonstitucional en virtud de que "la Constitución garantiza la libertad negativa de asociación profesional y no puede la ley ordinaria destruir el principio" (p. 385). En apoyo de su tesis invoca, los siguientes argumentos:
a) La renuncia al sindicato es un derecho de libertad negativa de asociación profesional y no es debido que su ejercicio implique la sanción durísima de pérdida del empleo.
b) Es falso que la cláusula tenga por objeto evitar el desmembramiento del grupo a consecuencia de las maniobras del empresario. En algunos estatutos sindicales, v. gr., el del Sindicato de Trabajadores Ferrocarrileros de la República Mexicana se utiliza también para "obligar a los trabajadores a observar una determinada conducta social en relación con el grupo" (p. 386).
c) Utilizar el contrato colectivo de trabajo para resolver los problemas internos de la asociación profesional obrera, es "desnaturalizar su esencia" (p. 387).
d) La cuestión fundamental consiste en "la evidente contradicción entre la cláusula de exclusión por separación y el principio de la libertad sindical positiva y negativa, de asociación profesional" (p. 387). "El ejercicio de un derecho no puede determinar la aplicación de sanciones. Cuando se aplica la cláusula de exclusión por separación, garantiza el Estado a la asociación profesional contra el ejercicio de un derecho asegurado en la Constitución a los trabajadores, esto es, viola el principio de la libertad individual de asociación profesional; y no puede actuar de esta manera, porque el Estado está obligado a respetar y a hacer cumplir la Constitución" (p. 387). Estos argumentos de De la Cueva se refieren a la libertad negativa, esto es, al derecho a renunciar al sindicato. En cuanto a los casos de expulsión el maestro señala que: "El derecho disciplinario de la asociación profesional no puede producir consecuencias externas, porque sería elevar ese poder disciplinario a la categoría de derecho penal público y en la condición actual de nuestro derecho positivo, carece la asociación profesional del ejercicio del poder público requerido para dictar el derecho penal público" (p. 388).
e) Partiendo del supuesto de que las leyes deben interpretarse en su contexto y no individualizando las normas, De la Cueva afirma que la frac. AA11 del artículo 123 (Apartado "A") prohibe despedir a los obreros sin causa justificada y que no podrá considerarse como causa para el despido el ingreso del trabajador a una asociación o sindicato. En esa virtud "no puede considerarse causa justificada de despido la petición de un sindicato, porque la libertad negativa de asociación profesional se encuentra garantizada por la propia Constitución (p. 389).
f) Por último, sostiene De la Cueva que no es admisible la tesis que afirma que la cláusula de exclusión por separación es consecuencia de la cláusula de exclusión de ingreso y que los contratos de trabajo se forman sujetos a condición resolutoria. Para De la Cueva dicha condición sería nula, por contraria al art. 59 de la Constitución ("el Estado no puede permitir que se lleve a efecto ningún contrato, pacto o convenio que tenga por objeto el menoscabo, la pérdida o el irrevocable sacrificio de la libertad de la persona, ya sea por causa de trabajo, de educación o de voto religioso"), y a la frac. XVI del artículo 123 de la Constitución "por cuanto tiende a impedir el libre ejercicio de la libertad negativa de asociación profesional". Además, concluye el mismo autor, la frac. XXVII, inciso "h" del artículo 123 constitucional decreta la nulidad de cualquier estipulación que implique renuncia de algún derecho consagrado en las leyes a favor de los obreros" (p. 389).
Baltasar Cavazos Flores sustenta igualmente la tesis de la anti-constitucionalidad, afirmando que la cláusula de exclusión viola los arts. 4P y 59 constitucionales (sólo el 59, considerando el texto vigente, ya que el 4° se ha destinado a expresar la igualdad ante la ley del hombre y de la mujer) y refiriéndose a la tesis de Jorge Garizurieta, favorable a la constitucionalidad de la cláusula, afirma que "las agrupaciones profesionales, bien sean obreras o patronales, no pueden erigirse en Tribunales para determinar la gravedad de las faltas en que incurren sus asociados y mucho menos para limitar el derecho a la libertad de trabajo, puesto que no pueden tener a la vez el carácter de juez y de partes" (El derecho del Trabajo en la Teoría. . ., pp. 425-426).
J. Jesús Castoreña, con un argumento bastante discutible se inclina por la constitucionalidad de la cláusula diciendo que "mientras perdure la concepción individualista de la asociación profesional como entidad jurídica creada por un acto jurídico, la cláusula es válida; basta el reconocimiento de la asociación, con los fines que la Ley le asigna, para que por ello debamos de tener por admitida por el derecho la realidad de la relación colectiva, y si ésta existe, es la cláusula de exclusión la que le presta apoyo y fortaleza. Será, además por el juego de la cláusula de exclusión —concluye Castoreña—, que el sindicalismo obrero, sana y lealmente practicado, haya de conducir al sindicato único y al obligatorio" (Manual..., p. 258).
Trueba Urbina y Trueba Barrera, sin argumentos de peso jurídico y con razones sólo políticas afirman la constitucionalidad de la cláusula en sus comentarios al art. 236 de la ley de 1931 (54? edición, México, 1967), y al referirse al art. 395 de la vigente dicen, sin explicar la razón, que al poder establecerse las cláusulas en los contratos colectivos de trabajo en la forma y términos que crean convenientes las partes, se eliminó el obstáculo de estimarlas inconstitucionales (22? edición, México, 1973).
El esfuerzo más serio para fundar la constitucionalidad de la cláusula se debe a Humberto Ricord quien en la monografía antes mencionada (presentada en el curso de Derecho sindical del Doctorado de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México que fue a mi cargo en el año 1970) expone su opinión.
Parte Ricord de la tesis que estima a la libertad individual como ficción y dogma del Estado burgués (p. 69). "No es posible negar la evidencia de la realidad biológica, física, del individuo —dice Ricord—. Pero tampoco puede negarse el hecho primario de la realidad social de los grupos humanos, puesto que el hombre no vive, ni ha podido vivir solo, aislado de sus semejantes, fuera de algún grupo social" (p. 69). Por otra parte, las manifestaciones de la realidad social del individuo tienen "una sustantividad social inmanente. Son producto de la sociedad. Particularmente el Derecho es un fenómeno social" (p. 70).
El Estado burgués y su constitucionalismo individualista intentan concebir al individuo "aislado, solo, desvinculado del cuerpo social, lo que equivale a subvertir la realidad social"; a negar aquella evidencia primaria de su existencia social. .. equivale a tomarlo como centro de imputación jurídica; a hacer del individuo una persona; a convertirlo en creación jurídica abstracta. . . Todos los vínculos naturales del hombre con la sociedad fueron desconocidos; su existencia social fue silenciada; la sociedad quedó anulada. De esta manera, lo que era y es una ficción social, el hombre aislado, el individuo solo, fue transfigurado en realidad jurídica; y la realidad social, la sociedad, fue convertida en ficción, en resultado ideal de una suma de átomos individuales..." (pp. 70-71).
Negar la primacía del individuo no significa, sin embargo, "una condenación absoluta del discutido concepto de libertad humana..." aclara Ricord, precisando que debe de ser entendida como "libertad social del hombre" (p. 70).
La libertad ha sido reducida, en el derecho del trabajo, a su más mínima expresión. El contenido mínimo de la relación individual de trabajo viene determinado por el legislador y a veces su contenido esencial lo prevé una negociación superior, esto es, el contrato colectivo de trabajo.

Por otra parte, precisa Ricord, en el derecho del trabajo importa la decisión de las mayorías, v. gr., en la huelga, y en esa situación "la voluntad de los trabajadores minoritarios, de seguir prestando sus servicios, no produce efecto positivo alguno" (p. 75).


Con estos antecedentes, intenta Ricord justificar la legitimidad de la cláusula de exclusión. "La sociedad moderna —precisa— es, cada vez más, una sociedad de masas, con gran predominio colectivo. El sindicato obrero se impone al Derecho del Estado burgués, en una permanente y colosal lucha de clases, y se crean, entre avances y retrocesos, las instituciones jurídicas sindicales: la asociación profesional, la huelga como derecho, el contrato colectivo, etc... El fortalecimiento del sindicato exige el monopolio de la mano de obra, para que las organizaciones obreras reciban el apoyo, el concurso, la adhesión de la clase trabajadora... En el camino de este fortalecimiento del sindicato, la cláusula de exclusión es uno de los recursos más efectivos. Obliga al trabajador a pertenecer al sindicato, y a mantener la disciplina sindical, colocándolo ante la imposibilidad de lograr empleo, o ante la pérdida del mismo, si quiere actuar fuera o en contra de los intereses sindicales... Si el obrero "libre" va a caer en la explotación patronal, sin horizontes de redención positiva, parece preferible que caiga "atado" frente a la dictadura sindical, que al menos ofrece la posibilidad de que un movimiento obrero saneado de lacras bien conocidas sea instrumento bien conocido de su reivindicación económica y social" (pp. 76-78).

Esta justificación sociológica de la cláusula de exclusión, la apoya Ricord también en otras consideraciones señalando que "el movimiento obrero europeo, en el siglo pasado, jamás se propuso lograr el objetivo de que la ley reconociera un derecho individual de los trabajadores para organizar sindicatos. Lo que se quería era el reconocimiento legal de las organizaciones obreras; que no se las prohibiera; que se aceptara su personalidad jurídica. . . Desde los tiempos de la Ley Chapelier se observó este énfasis individualista... El Tratado de Versalles (1919), en su artículo 427, reconoce el derecho de asociación "tanto para los trabajadores como para los patronos"... (y) la Constitución mexicana de 1917, igualmente consagra ese derecho refiriéndose expresamente a obreros y empresarios" (pp. 79-80).


Atendiendo a la esencia del problema se pregunta Ricord: "¿Qué efecto produce, en este ámbito, la voluntad individual de un trabajador o de un patrono?. .." La sola declaración aislada de la voluntad que emitiera un número plural de individuos, cada uno por sí solo, no bastaría para constituir el sindicato, porque es indispensable que esas personas se reúnan y que estando reunidas en grupo, manifiesten su voluntad de fundar la asociación sindical para que, cumplidos también los demás requisitos de forma, entonces surja el nuevo organismo jurídico... El acto individual de concurrir a la formación del sindicato, por sí, no produce ningún efecto... esa pluralidad engendra la persona moral. Así, ésta no es producto de actos individualizados. .. sino de un acto colectivo de constitución... No se trata, pues, de un derecho individual, desde el punto de vista de la esencia. Se le considera como un derecho de tal naturaleza, por la sola razón formal de que el texto jurídico afirma, penetrado de ideología individualista, que es un derecho del trabajador o del patrono (páginas 80-82).
La existencia de derechos "de grupo", no es extraña al derecho social mexicano. El derecho agrario, según recuerda Ricord, otorga derechos a los pueblos, a los núcleos de población. "He aquí un ejemplo, de lo que hace el Derecho cuando se le concibe en una dimensión social. No necesita afirmar derechos individuales si en sustancia jurídica no existen; sino que destaca la virtualidad colectiva de un derecho; lo reconoce al grupo, no al individuo..." (p. 83).
Las razones anteriores conducen a Ricord a sentar una conclusión definitiva: "En el texto jurídico, el derecho de fundar sindicatos tiene una formulación individualista; en sustancia jurídica, es un derecho colectivo" (p. 84).
Nos parece que los argumentos de Ricord son definitivos. La naturaleza social del derecho establecido en la frac. XVI del Apartado "A" del art. 123 constitucional, no puede ser puesta en tela de juicio. Esa naturaleza "social" del derecho de sindicalización lleva de la mano a la conclusión de que en el conflicto entre el hombre y el grupo, necesariamente habrá de imponerse el interés del grupo. De ahí que si constitucionalmente se consagra el derecho a la sindicalización las normas reglamentarias que sancionen con la exclusión al trabajador que ataque el grupo —y la consecuente pérdida del trabajo— no puedan ser consideradas como anticonstitucionales. Y esto es válido tanto en el caso de ]a. renuncia, coma en el caso de la expulsión por conducta indebida. Ambas situaciones implican la rebeldía individual y ésta es incompatible con la esencia del sindicalismo.
La conclusión anterior nos conduce a un replanteamiento del problema de la contradicción aparente entre diversas normas reglamentarias: el art. 358, expresión individualista de la libertad sindical, positiva y negativa ("a nadie se puede obligar a formar parte de un sindicato o a no formar parte de él. Cualquier estipulación que establezca multa convencional en caso de separación del sindicato o que desvirtúe de algún modo la disposición contenida en el párrafo anterior, se tendrá por no puesta") y el art. 395 que consagra las cláusulas de exclusión. En nuestro criterio, el art. 358 entiende el concepto de obligación solo como deber jurídico, esto es, correlativo de un derecho y es cierto que nadie puede obligar a un trabajador a afiliarse o a separarse de un sindicato, en términos tales que esa obligación pudiera recibir apoyo de autoridad. Cosa distinta es la sanción de pérdida del trabajo por renuncia o expulsión sindicales, que se integra como un derecho colectivo frente al patrón y que éste debe de cumplir, sin mayor responsabilidad, separando —y no despidiendo— al trabajador.
Esta defensa social no es exclusiva del derecho sindical. El patrón la ejerce, sin que nadie se asuste por ello, cuando despide al trabajador. La pérdida de la patria potestad que es, sin duda alguna, una sanción enorme, vinculada al divorcio necesario, puede relegar a los progenitores, del núcleo familiar. Los hijos, en tanto que acreedores alimenticios, pueden perder ese derecho fundamental que incluye la habitación cuando su conducta es negativa y los adoptados ingratos pueden verse privados, inclusive, del vínculo legal de fdiación. En el art. 2676 del Código civil se acepta que los estatutos de las asociaciones civiles determinen las facultades de la asamblea general "sobre la admisión y exclusión de los asociados". Podrían encontrarse otros muchos ejemplos.
En realidad el problema deriva de algo que anotamos al principio de este inciso: el riesgo que supone la cláusula de exclusión por separación frente al mal uso de ella. Y esto es, lamentablemente, cierto. Los sindicatos que la utilizan lo suelen hacer en defensa de un interés patronal. En ese sentido la cláusula resulta odiosa y antisocial.
Por ello el legislador de 1970 se vio obligado a rodear su aplicación de todo género de garantías, para evitar su mal uso.
Creemos, al margen de las discusiones formales, que la fuerza de los sindicatos no debe fundarse en el terror sino en los resultados positivos de un esfuerzo persistente dirigido a la consecución de mejores condiciones de trabajo y de vida para sus miembros. Por ello afirmamos que pese a su innegable constitucionalidad, la cláusula de exclusión por separación debe ser relegada e inclusive eliminada de la ley. Quizá con ello se realice mejor el propósito de que los sindicatos se esfuercen en lograr, por el camino positivo, la afiliación de los trabajadores y su permanente adhesión.
Una resolución novedosa y podría decirse que inesperada de la Segunda Sala de la SCJN (amparo en revisión 1124/2000, quejosos: Abel Hernández Rivera y otros), de fecha 17 de abril del año 2001, con ponencia de Mariano Azuela Güitrón, ha venido a generar profundas inquietudes en la medida en que ha declarado, ratificando la decisión del Noveno Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Primer Circuito, que las cláusulas de exclusión previstas en los artículos 395 y 413 LFT son inconstitucionales.
Había, por supuesto, un cúmulo de tesis de la propia Corte que consideraban constitucionales las cláusulas aunque nunca formaron jurisprudencia y que, de acuerdo a la sentencia de la Segunda Sala, "además de ser aisladas no contienen argumentos jurídicos atendibles".
La nueva sentencia se basa, entre otros argumentos, en una amplia referencia doctrinal, por cierto insuficientemente citada (particularmente la obra de Martín Brugarola "La libertad sindical en el mundo" de la que no se anotan datos de edición ni fecha) y en cierto modo intencionada. Allí se hace referencia a esta obra pero no se mencionan los argumentos que hemos invocado en contra de la concepción inconstitucional de las cláusulas. En particular a un párrafo precedente, visible en la edición anterior en la p. 628 y en la actual, un poco antes de estos párrafos finales, en el que sostengo que debe interpretarse el art. 358 LFT en el sentido de que no existe obligación alguna de afiliarse o mantenerse afiliado en un sindicato y que considerarlo así confunde obligación con presión.
Pero lo que más llama la atención de la ejecutoria, aún no obligatoria por cuanto no es más que un primer antecedente, es que confunde lamentablemente la cláusula de exclusión con el derecho de libertad sindical sosteniendo que el hecho de que un grupo de trabajadores forme un nuevo sindicato (lo que implica su previa renuncia al sindicato administrador del contrato-ley), constituye el ejercicio de un derecho legítimo que en modo alguno justifica que se les excluya del empleo. Pero se olvida la Corte -o si no se olvida, quiere hacer como que no le da importancia- que no es la formación del nuevo sindicato lo que provoca la aplicación de la cláusula sino la separación del sindicato anterior, cualquiera que sea la intención que la provoque. Tan es así que en el caso los treinta y un trabajadores del Ingenio azucarero "El Potrero" que solicitaron el amparo y obtuvieron sentencia favorable, antes de ello pudieron formar un nuevo sindicato, reconocido por la STPS.
Lo más preocupante de la resolución de la Corte es que, en primer término, califica de "despido" al acto mediante el cual el patrón, en cumplimiento de lo convenido en el contrato colectivo de trabajo o en el contrato-ley, separa al trabajador que renuncia o es expulsado del sindicato titular o administrador. Es evidente que no se trata de un despido ya que no media conducta del trabajador frente a la empresa sino de una separación convenida para proteger, teóricamente, la unidad sindical, que no es lo mismo. En segundo lugar, con una interpretación formalista e individualista del Derecho laboral, afirma que la Constitución no sostiene la primacía del interés general sobre el derecho individual (p. 256 de la sentencia) y que el derecho de asociación profesional es absolutamente coherente con la garantía de asociación prevista en el art. 9° constitucional y diseñada como una garantía individual.
Olvida la Corte y quizá es lo más lamentable de este asunto, que el derecho de asociación previsto en el art. 92 en un derecho ciudadano en tanto que el derecho de asociación profesional es un derecho de clase. La diferencia es absoluta.
Lo anterior no tiene que ver con el repudio que he manifestado aquí y antes en muchos otros lugares contra las cláusulas de exclusión, utilizadas en nuestro corporativo sistema como un instrumento de represión contra los trabajadores que quieren sustraerse del dominio del sindicato entreguista. Reitero que debe ser reformada la ley y suprimirlas pero eso no tiene nada que ver con la confusión jurídica en que incurre la Corte, independientemente de su vocación liberal e individualista frente a los derechos sociales. Porque, a fin de cuentas, ignora la diferencia entre una obligación, exigible ante un tribunal y una medida de presión que, a partir de su origen y significado original, no es más que un instrumento para salvaguardar la unidad sindical que hace predominar el interés social sobre el individual.
La SCJN, la nueva Corte de integración menor, ha logrado resultados espectaculares al resolver sobre la inconstitucionalidad de los arts. ls, párrafo final, 68 y 75 de la LFTSE, en defensa de la libertad sindical. Pero ahora se ha equivocado, al menos su Segunda Sala, al resolver con curiosa unanimidad sobre este tema.




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