V-460-f sala tercera de la corte suprema de justicia



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V-460-F

SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.- San José, a las ocho horas cincuenta y cinco minutos del treinta de agosto de mil novecientos noventa y uno.-

Recurso de casación interpuesto en la presente causa seguida contra José David Ordoñez, mayor, soltero, soldador, vecino de Hatillo, hijo de José y Angela, cédula 1-564-707 y Gonzalo Zúñiga Molina, mayor, soltero, dependiente, vecino de Hatillo, hijo de Gonzalo y Betty, cédula 1-524-120 por el delito de Violación de Domicilio en perjuicio de Miguel Angel Moreno Alvarez. Intervienen en la decisión del recurso los Magistrados: Daniel González Alvarez, Presidente, Jesús Alberto Ramírez Quirós, Mario Alberto Houed Vega, Alfonso Chaves Ramírez y Rodrigo Castro Monge. Son partes, los procesados, su defensora pública licenciado Rocío Murillo Mora y el licenciado Carlos Arias Núñez, en representación del Ministerio Público.-



Resultando:

1.- Que mediante sentencia N 40-91, dictada a las 15:30 horas del 14 de mayo de 1991, el Juzgado Penal de Hatillo, resolvió: "POR TANTO: Lo expuesto, artículos 39 de la Constitución Política, 1, 30, 31, 45, 50, 51, 53, 71, 72, 73 y 204 del Código Penal, 1, 13, 17, 393, 395, 396, 397, 398, 421, 542 a 545 del Código de Procedimientos Penales, recalificándose el delito se declara a JOSE DAVID ORDOÑEZ ESTRELLA Y GONZALO ZUÑIGA MOLINA autores y únicos responsables del delito de VIOLACION DE DOMICILIO cometido en perjuicio de MIGUEL ANGEL MORENO ALVAREZ y por tal razón se les condena a descontar una pena de SEIS MESES DE PRISION, que deberán descontar en un centro penitencial a la firmeza de esta sentencia, de conformidad con los reglamentos de ley. Se les deberá descontar la preventiva sufrida. Sin pronunciamiento de beneficio alguno por no haber mérito para ello al ser reincidentes los acusados. Una vez capturados los acusados deberán ser puestos a la orden del Instituto Nacional de Criminología y expedir los testimonios de estilo para ante dicho Instituto y para ante el Juzgado de Ejecución de la Pena. Se resuelve el caso sin especial condenatoria en costas, corriendo con las (sic) del proceso el Estado. Notifíquese esta sentencia por medio de lectura. Lic. José Hernán Fernández Morales. JUEZ. Cynthia Calderón Barquero. PROSECRETARIA A.I.".-

2.- Que contra el anterior pronunciamiento la licenciada Rocío Murillo Mora, defensora pública de los procesados interpuso recurso de casación por forma y fondo. Alega por la forma, que la sentencia del a quo carece de fundamentación e incoherencia, con quebranto de los artículos 106 y 400 incisos 4) y 5), todos del Código de la materia. Solicita se case la sentencia y se ordene el reenvío. Por el fondo, alega la aplicación incorrecta del artículo 204 del Código Penal por cuanto lo que acusó el Ministerio Público y los hechos tenidos por demostrados lo que acreditan es una supuesta tentativa de hurto y no una Violación de domicilio. Solicita se case la sentencia y se absuelva a sus defendidos de toda pena y responsabilidad.-

3.- Que verificada la deliberación respectiva de conformidad con lo dispuesto por el artículo 481 del Código de Procedimientos Penales, la Sala se planteó todas las cuestiones formuladas en el recurso, declarándolo sin lugar.-

4.- Que en los procedimientos se han observado las prescripciones legales pertinentes.-

Redacta el Magistrado Houed Vega; y,



Considerando:

I.- Recurso por la forma: En su impugnación por motivos de orden procesal, la señora defensora pública de los sentenciados Ordoñez Estrella y Zúñiga Molina reclama que la sentencia del a quo carece de fundamentación y es incoherente, con quebranto de los artículos 106 y 400 incisos 4) y 5), todos del Código de la materia. Sustenta su reparo en que sus defendidos fueron condenados por un delito que no fue acusado (Violación de domicilio), agravándoles su situación por "...hechos que nunca fueron intimados y con la prueba que indica el intento de los sujetos activos de hurtar; por ello considero incoherente la fundamentación del fondo del asunto y su calificación en violación de domicilio, cuando nunca se demuestra que el animus fuera violar el domicilio y si los hechos que tiene el juzgador como probados para su sentencia son los de tentativa de hurto y no violación de domicilio (sic) esto es una nulidad absoluta porque crea indefensión..." (ver f. 193 vto.). Como puede observarse, el aspecto discutido mas bien se refiere al fondo del asunto antes que a una eventual falta de fundamentación, ya que si en el fallo se tiene por acreditado un cuadro fáctico que no responde a la calificación jurídica otorgada por el juez, lo que se presenta es una incorrecta aplicación de la ley sustantiva que debe impugnarse por medio de la correspondiente vía. En efecto, no se aprecian defectos formales que invaliden la fundamentación en este asunto, e inclusive la propia recurrente insiste en que el a quo se equivocó al condenar por el delito de Violación de Domicilio cuando de la prueba que recibió lo que podía derivarse era una tentativa de hurto simple (ver f. 193 vto. líneas 14 y sigtes.), lo que refuerza el anterior criterio. Por lo expuesto, debe denegarse este extremo del recurso por la forma.-



II.- Recurso por el fondo: En esta otra alegación, la impugnante estima que se aplicó incorrectamente el artículo 204 del Código Penal (se aclara que al inicio del reclamo se señala por error el artículo 304, lo que se corrige al final) por cuanto lo que acusó el Ministerio Público y los hechos tenidos por demostrados lo que acreditan es una supuesta tentativa de hurto y no una Violación de domicilio. Afirma que en la sentencia se indica "...que vieron a uno de los sujetos dentro de un negocio que le dan (sic) hasta la policía auxiliar un balazo y que el otro sujeto que está afuera del negocio tenía regado (sic) o salió con algo en sus manos..." (ver f. 192 vto.). Posteriormente agrega que inclusive el propio ofendido expresó que el valor de lo que pretendían sustraer era la suma aproximada de ochocientos colones, y que si bien no existió decomiso de los objetos que supuestamente iban a ser hurtados, es cierto que los testigos declararon sobre ese hecho (ver f. 192 vto., en especial líneas 9 a 14). De acuerdo con el criterio de la recurrente, de lo anterior se deduce que "...en los hechos que tiene el juzgador por probados se determina claramente la intencionalidad de los coimputados que no es la de violar ningún domicilio sino de hurtar o intentar hurtar, si no había suficientes pruebas, debió (el juez) absolver pero no condenar por violación (sic) cuando en el cuadro fáctico no determinó el dolo específico de violar el domicilio ni sus elementos tipificantes de ese delito..." (ver f. 192 vto. líneas 21 a 27). Al examinar la sentencia se aprecia que el juzgador tuvo básicamente por demostrados los siguientes hechos: Que el día 14 de abril de 1990, a eso de las 2:30 a.m., fue detenido el acusado Gonzalo Zúñiga Molina después de haber salido corriendo, al notar la presencia de oficiales de la policía y portando algunos objetos en sus manos, de la Distribuidora Moreno S.A.- Que las autoridades referidas se encontraban haciendo la labor nocturna de rutina por ese lugar (ubicado en Hatillo tres) y tuvieron que detener por la fuerza al imputado antes señalado. Que mientras dos oficiales se quedaron custodiando a éste, el oficial Pérez Morales se presentó al negocio referido (Distribuidora Moreno S.A.) donde pudo observar al co-imputado José David Ordoñez Estrella "...quien se encontraba dentro del negocio, propiamente después de las verjas o rejas que dividen éstas con la acera pública del lugar..." (ver f. 184 fte.), dándose un cierto forcejeo e inclusive resultando herido este último por un proyectil del arma de fuego que portaba el oficial Pérez. Que fueron encontradas varias cajas de "bombillos" para vehículos que habían sido sustraídas del interior del negocio y se encontraban en la acera del local. Que tales objetos fueron sustraídos por la parte superior de la Distribuidora por una "abertura" (no se dice de qué clase o si fue hecha por Ordoñez y Zúñiga), que permitió a los imputados ingresar a una sala de exhibición tipo garage (ver f. 184 fte. líneas 14 y sigts.). Que la regulación prudencial hecha por el lJuez de instrucción de la localidad respecto de los objetos que se pretendían sustraer fue la siguientes: 22 "bombillos" para motocicleta valorados cada uno en ¢ 100 para un total de ¢ 2.250 (sic); y una docena de "bombillos" para vehículos valorados cada uno en ¢ 150 para un total de ¢1.800, es decir una cantidad global de ¢4.050 por todo. (ver f. 184 vto. al inicio). Como puede apreciarse, lleva razón la impugnante en cuanto a que los hechos tenidos por probados no constituyen en modo alguno el ilícito de Violación de Domicilio y que el análisis que al respecto hace el juez de mérito (ver "Sobre el fondo del asunto" a f. 187 vto. líneas 13 y ss. y f. 188 fte. y vto.) resulta completamente equivocado. En efecto, de acuerdo con el cuadro fáctico de comentario, no puede estarse en presencia del delito de Violación de Domicilio que prevé y sanciona el artículo 204 del Código Penal, por no reunir los requisitos del tipo correspondientes (nótese inclusive que el Bien Jurídico Tutelado es el AMBITO DE INTIMIDAD -ver Título VI del Código Penal-), sino que resulta obvio que se está ante el ilícito de TENTATIVA DE HURTO SIMPLE, (art. 208 en relación con el 24 del Código Penal), pues aunque el a quo en su razonamiento de fondo critica la regulación prudencial hecha por el respectivo Juez de Instrucción admitiendo la posibilidad de que los bienes que se pretendían sustraer no excediesen la suma de ¢800 porque así supuestamente lo dijo el ofendido en la audiencia oral (ver f. 188 fte. líneas 4 a 7), es lo cierto que se fijó para tales bienes y así lo tuvo por demostrado, un valor lsuperior a los ¢1.000 que señala el artículo 384 inciso 1) del Código sustantivo, lo que descarta la contravención -Hurto menor- ahí establecida. Por tal circunstancia no le asiste razón a la impugnante cuando solicita sentencia absolutoria en favor de sus defendidos, pues la incorrecta calificación jurídica puede ser modificada por esta Sala para corregir el error, siempre que, en respeto de la prohibición de la "Reformatio in peius", no se agrave la situación de los imputados (ver artículo 482 del Código Procesal Penal). Así pues, debe declararse que se está en presencia del delito que acusó el Ministerio Público en el requerimiento de elevación a juicio y que mantuvo en las conclusiones del debate, (reconocido de igual modo por la recurrente), esto es HURTO SIMPLE EN GRADO DE TENTATIVA, pues no se logró la consumación del ilícito por causas independientes a los agentes activos. Ante dichas circunstancias y por haber recurrido únicamente la defensora de los imputados, esta Sala se limita a declarar que esa es la calificación jurídica correcta que debe darse a los hechos establecidos en el fallo impugnado, manteniendo la pena de seis meses de prisión impuesta por el a quo así como las demás consecuencias que de ella se derivan en atención al principio de la no reforma en perjuicio que se mencionó. (Respecto de la facultad que tiene Casación para modificar la calificación jurídica de los hechos aún cuando no recurra el Ministerio Público, ver obra de De la Rúa, F. Recurso de Casación en el Derecho Positivo Argentino; Víctor P. de Zavalía, editor, Buenos Aires, 1968, ps. 252 a 254 y Núñez, Ricardo; Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba 2da. edición, ed. Lerner, Argentina, 1986; p. 484). Por todo lo expuesto se declara sin lugar el recurso.- El Magistrado González vota igual que la mayoría de la Sala pero por diferentes razones que expone por aparte, en lo que se refiere al recurso por el fondo.-

Por Tanto:

Se declara sin lugar el recurso presentado por la defensa. Se corrige únicamente la calificación jurídica dada a los hechos en el sentido de que se trata de HURTO SIMPLE EN ESTADO DE TENTATIVA el delito por el que resultaron condenados JOSE DAVID ORDOÑEZ ESTRELLA Y GONZALO ZUÑIGA MOLINA. Se mantiene la pena de seis meses de prisión impuesta así como las demás consecuencias que de ella se derivan. Comuníquese así al Registro Judicial de Delincuentes.-


Daniel González A.-

Jesús Alb. Ramírez Q.- Mario Alb. Houed V.-

Alfonso Chaves R.- Rodrigo Castro M.-

Ricardo Salas P.-

Secretario a.i.
RAZONES DEL MAGISTRADO GONZALEZ:

I.- Concuerdo plenamente con la mayoría en que en el presente asunto debe aplicarse el delito de tentativa de hurto, por las razones que de seguido expondré, y que la pena impuesta por el juzgador con base en el delito de violación de domicilio debe mantenerse, esto último porque el recurso lo formula la propia defensa, y la sanción no puede agravarse en perjuicio del sentenciado, según lo ordena el párrafo final del artículo 459 del Código de Procedimientos Penales (prohibición de la reforma en perjuicio).-



II.- En el presente caso debió aplicarse el delito de tentativa de hurto simple y no el de violación de domicilio, porque en mi opinión en el caso de autos concurren los supuestos del concurso ideal de delitos, en cuyo caso debe aplicarse la pena del delito más grave, que en este asunto resulta ser la del hurto. En primer término debe señalarse que el delito de violación de domicilio previsto en el artículo 204 del Código Penal no requiere de un dolo específico dirigido a perturbar el ámbito de intimidad de los moradores o poseedores de la habitación o casa de negocios invadida, de manera que quien penetra a una vivienda o casa de negocios ajena puede perturbar el ámbito de intimidad de los moradores o poseedores del inmueble, aunque ese no haya sido su objetivo directo y específico. El dolo específico se exige únicamente cuando el tipo penal en forma expresa lo requiere, es decir cuando el legislador señala en el tipo penal que para la realización de esa concreta figura delictiva es necesario que el sujeto activo se motive en específicas razones, como ocurre por ejemplo en los delitos de aborto honoris causa donde la norma exige en forma expresa que la acción hubiere sido realizada "para ocultar la deshonra de la mujer" (art. 120 del Código Penal), o en el rapto propio, cuando se exige que la sustracción de la mujer se realice "con fines libidinosos" (art. 163 del Código Penal), o en el hurto de uso cuando se señala que el delito se configura al tomarse la cosa ajena "con el único fin de hacer uso momentáneo de ella", etcétera. La doctrina denomina a éstos como elementos subjetivos del tipo distintos al dolo, presentes en los llamados tipos asimétricos (ZAFFARONI, E.R. Manual de Derecho Penal, Parte General, Buenos Aires, 1988, sexta edición, pp. 421 ss.). El delito de violación de domicilio contenido en nuestro Código Penal no es un tipo asimétrico porque no exige para su configuración elementos subjetivos distintos al dolo, y el dolo consiste simplemente en querer el resultado o preverlo al menos como posible. En consecuencia, aquel que penetre a una casa de habitación o casa de negocios ajena, en contra de la voluntad de quien tendría derecho a excluirlo, podría cometer el delito de violación de domicilio aunque su motivación concreta para penetrar no hubiere sido el perturbar o lesionar el ámbito de intimidad de los moradores o poseedores del inmueble, porque el tipo penal no exige en forma particular esa finalidad como un elemento subjetivo distinto del dolo. Para tales efectos deben distinguirse en forma clara el dolo y las concretas motivaciones del sujeto para realizar el hecho punible. En muchos casos esas motivaciones coinciden con el dolo, pero en otros no. En consecuencia, un sujeto puede cometer el delito de violación de domicilio motivado en muy diferentes situaciones. Puede penetrar a la vivienda para cometer un delito sexual contra alguno de los moradores, para agredir físicamente a uno de ellos, para intimidarlos, o para causar daños, sustraer bienes, etcétera, pero esas otras motivaciones no hacen desaparecer el dolo constitutivo de la infracción, pues en cualesquiera de esos supuestos se habría perturbado el ámbito de intimidad y se habría lesionado el bien jurídico tutelado en el tipo penal.-

III.- En el caso de autos el Juzgado tuvo por cierto que los encartados se introdujeron al negocio "Distribuidora Moreno S.A." y tomaron varias cajas de bombillos para vehículos, las que colocaron en la acera, hasta que fueron sorprendidos. No se acreditó que para penetrar al negocio hubieren ejercido fuerza en las cosas. Consecuentemente la acción de los acusados es única, pero se encuentra descrita en dos tipos penales que no se excluyen entre sí porque una no subsume a la otra, ni tampoco se presenta un problema de subsidiariedad entre ellas, conforme al artículo 21 del Código Penal. En efecto, la única acción de los acusados se adecúa en el delito de tentativa de hurto simple, porque se apoderaron ilegítimamente de las cajas con bombillos para automóviles y las colocaron en la acera (art. 208 ibídem), pero también encuentra descripción en el delito de violación de domicilio, porque penetraron clandestinamente a casa de negocios ajena, contra la voluntad de quien tenía derechos a excluirlos (art. 204 ibídem), y esos tipos penales no se excluyen entre sí mismos. Distinta sería la situación del robo agravado con perforación o fractura de puerta, pared o techo, en donde el tipo del robo establece como presupuesto que éste se verifique penetrando a una vivienda. Pero en el caso del hurto, éste no comprende ni abarca el ilícito de violación de domicilio, en cuyo caso concurren en concurso ideal, por tratarse de la misma acción. Lo anterior significa que, con fundamento en el artículo 75 del Código Penal, el hecho debe sancionarse de acuerdo con la pena del delito de tentativa de hurto por ser ésta más grave que la de la violación de domicilio, y aún podrá aumentarse. Por lo expuesto, al igual que la mayoría estimo que la sanción aplicable es la de tentativa de hurto, pero que la pena no puede modificarse en perjuicio del sentenciado por tratarse de un recurso de la defensa. En lo demás comparto plenamente los razonamientos de la mayoría.-


Daniel González Alvarez

Ricardo Salas Porras

Secretario a.i.
Dg.Imp(Rzs)

Exp. 395-91-2


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