Voces: derecho internacional privado tribunal extranjero jurisdicción y competencia



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Voces: DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO - TRIBUNAL EXTRANJERO - JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA - COMPETENCIA - RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES - CONTROVERSIAS INTERNACIONALES - JURISDICCIÓN INTERNACIONAL - JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL - DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO - RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DEL ESTADO - DERECHO A LA JURISDICCIÓN - PRIVACIÓN DE JUSTICIA - CONTIENDA NEGATIVA DE COMPETENCIA - CONTIENDAS DE COMPETENCIA - FORUM NON CONVENIENS - DECLARACION DE INCOMPETENCIA - DECLINACIÓN DE COMPETENCIA

Título: Jurisdicción internacional: el forum non conveniens
Autor: Eduardo Raimundo Hooft

Fecha: 19/10/2006

Cita: MJD3015    ()






Doctrina Relacionada

    Tutela jurisdiccional efectiva y forum non conveniens.

Jurisprudencia Relacionada

    Agüero, Pedro en j.117.348 (22.591) Agüero, Pedro J. c. Aseguradores de Cauciones, S.A. Cía. de Seguros p/ordinario

    Cavura de Vlasov, E. c/ Vlasov, A.

    Dirección. Prov. Vialidad c. Raúl J. Val p/ ap

Sumario


I. Origen histórico de la doctrina - II. El acceso a la justicia como garantía para ambas partes del proceso - III. El “forum non conveniens” en el derecho argentino. Sus riesgos - IV. Equilibrio entre el “forum non conveniens” y la “denegación de justicia” - V. Casos jurisprudenciales de aplicación de la Doctrina del Forum non Conveniens. Caso BOPHAL. Caso “Harrods” - VI. El “forum non conveniens” en el ámbito de la Unión Europea - VII. El Forum Neccesitatis: La Doctrina de la Denegación de justicia internacional como fundamento de la jurisdicción
Doctrina

Por: Eduardo Raimundo Hooft (*)



1. Origen histórico de la doctrina

La doctrina del “forum non conveniens” tiene su origen en el derecho escocés marítimo y fue adoptada por el derecho angloamericano.

En principio, la justicia escocesa se declaraba competente cuando el actor lograba trabar embargo sobre un bien perteneciente a la otra parte con sostén en la doctrina del “ad fundadam jurisdictionem”. La medida cautelar “abría” la jurisdicción internacional escocesa para la acción de fondo.

Pero esta facilidad para demandar dio lugar a abusos, y los tribunales escoceses comenzaron a rehusar su intervención cuando advertían que el caso no estaba conectado seriamente con el foro y causaba un trastorno excesivo al demandado.

Se elabora entonces la doctrina como “... as a general discretionary power for a court to decline jurisdiction on the basis that the appropriate forum for trial is abroad or that the local forum is inappropriate”.

O sea el poder discrecional general de un tribunal, para declinar su jurisdicción sobre la base de que el tribunal apropiado se halla fuera del país o que el foro local es inapropiado.

Muchas veces se tiene en cuenta también la eficacia que podría tener el fallo fuera del territorio del país del juez (que aplica la doctrina del forum non conveniens), y ello puede surgir del examen de las normas de competencia del Estado donde se quiera ejecutar dicho fallo. Por ejemplo, si la ley del Estado B reclama jurisdicción internacional exclusiva. De qué serviría que el juez del Estado A se declare competente y dicte sentencia si luego el juez del Estado a B no reconoce ni ejecuta el fallo porque estima que se ha violado su orden público (mediante la invasión de su jurisdicción inderogable e improrrogable).

En el “forum non conveniens” se parte de la base de que un tribunal tiene competencia internacional, pero declina su jurisdicción porque considera inconveniente e inapropiado conocer del asunto.

El tribunal se declara incompetente y a la par declara que otro tribunal- extranjero- es el foro más apropiado o conveniente-

En el Derecho inglés, un órgano jurisdiccional nacional podía inhibirse en favor de un órgano jurisdiccional situado en otro Estado, que es asimismo competente, si considera que objetivamente éste es un foro más adecuado para conocer del litigio, es decir, que el litigio puede resolverse ante éste de forma más adecuada, habida cuenta de los intereses de las partes y de los objetivos de la justicia (sentencia de 1986 de la House of Lords, Spiliada Maritime Corporation/Cansulex Ltd.). Veremos que la jurisprudencia cambió en el año 2000, con el caso Josi Group.

Se suspende el procedimiento por un plazo determinado, a la espera de que el juez extranjero acepte conocer del caso o hasta que el demandante acredite que dicho fuero no le garantiza un adecuado servicio de justicia.

Es necesario que el tribunal esté seguro que otro tribunal es competente y que aceptará entender en el caso, porque se corre el riesgo de una denegación de justicia.

Y el riesgo es grande porque ningún juez puede imponer a otro juez de otro Estado, su jurisdicción, porque como funcionario público obedece (solamente) a sus propias leyes estatales que determinan su competencia judicial internacional directa.

De ahí que sea conveniente que exista un equilibrio entre la doctrina que propicia poner muchas jurisdicciones a disposición de las partes –para facilitar el acceso a la justicia- y la doctrina que veda imponer al demandado cargas procesales demasiado gravosas -como sería el concurrir a un tribunal de difícil acceso debido a los costos, a la dificultad de disponer y producir las pruebas, etc.



2. El acceso a la justicia como garantía para ambas partes del proceso.

Es que el derecho de acceso a la justicia tiene una doble faz: es una garantía para el actor pero también para el demandado (art.18 Constitución Nacional; y Artículo 8. Garantías Judiciales de la Convención Americana de Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica, con jerarquía constitucional, art. 75 inc. 22 de la Constitución de 1994) (1).



3. El “forum non conveniens” en el derecho argentino. Sus riesgos.

En el Derecho Argentino, no existe ninguna norma legal que consagre esta doctrina, si bien en algunos fallos se ha hecho aplicación de ella, cotejándola con la doctrina de la denegación de justicia.

Alguna doctrina opina que los jueces pueden aplicar el “forum non conveniens”.

Boggiano dice que “... razones de justicia procesal son dominantes, el foro es apropiado o no para decidir un caso siempre que en él sea posible hacer justicia razonablemente a todas las partes. La relación con los hechos controvertidos puede ser muy importante para la actividad probatoria. Los contactos procesales y sustanciales con el foro son decisivos de la jurisdicción internacional. El valor en juego es el debido proceso que ha de resguardarse en el caso multinacional ...una interpretación restrictiva por razones de conveniencia puede conducir a considerar que el foro carece de jurisdicción internacional..”(2)

A su vez, Ciuro Caldani, sostiene que “... por razones de justicia puede aplicarse la doctrina del “forum non conveniens” ya que el funcionamiento de la norma jurisdiccional exige el rechazo de la denegación de justicia y de la intervención de un foro no conveniente porque son, sobre todo, maneras de plantear carencias dikelógicas que al menos tienen referencia “natural” aunque pueden poseer consagración positiva. El valor justicia exige que no se deniegue justicia y que no intervenga un foro no conveniente “(3).

Por mi parte creo que solamente se podrá acudir a esta doctrina en casos realmente excepcionales, porque en principio “declinar la jurisdicción” en contra de la ley que declara competente al juez del Estado, implica una “denegación de justicia” y habilitará la revisión del fallo por la via del recurso extraordinario federal del art. 14 de la ley 48 (la cuestión de la jurisdicción internacional es materia federal).

Y la carga de la prueba de que se está en un supuesto de “foro no conveniente” pesará sobre quien la invoca, quien deberá convencer al tribunal, además, de porqué el otro tribunal (el extranjero) es el foro apropiado.

Considero además que el tribunal no puede declarar su incompetencia de oficio, al menos los tribunales inferiores. Tal vez la Corte Suprema invocando su deber de asegurar el adecuado servicio de justicia, pudiera decidir en algún caso concreto, que los jueces nacionales no deban conocer del mismo, remitiendo su conocimiento a un tribunal extranjero, aunque reitero lo dicho antes, en cuanto al altísimo riesgo de que pudiera derivar en un conflicto negativo de jurisdicciones, esto es, en denegación de justicia internacional, lo que está vedado desde los tiempos de Grocio, y sería fuente de responsabilidad contra el Estado del juez por tal motivo (si el tribunal extranjero no admite su competencia y el particular se queda “sin juez”).



4. Equilibrio entre el “forum non conveniens” y la “denegación de justicia”

La doctrina del “forum non conveniens” se debe balancear con la doctrina que veda la “denegación de justicia”, porque modernamente, la doctrina recoge como un supuesto de “denegación de justicia“ la declinación de la competencia por parte del foro.(4)

En el ámbito convencional, la Convención de La Haya sobre competencia, Ley Aplicable, Reconocimiento, Ejecución y Cooperación en Materia de Responsabilidad Parental y Medidas de Protección de los Niños del 19 de octubre de 1996, permite al juez, que, aún cuando tuviere competencia, la decline a favor de otro Estado que estuviese en condiciones de apreciar el caso en mejor interés del niño (art.8).

La misma Conferencia de La Haya ha preparado un anteproyecto de Convenio sobre competencia y ejecución de Resoluciones Judiciales en Materia Civil y Mercantil del 30 de octubre de 1999, que contempla también el instituto del “forum non conveniens“. Permite al juez competente que decline su competencia siempre que esta no sea exclusiva en virtud de un pacto de prórroga o de las competencias exclusivas declaradas en el mismo convenio. Es la parte interesada la que debe pedir la suspensión del procedimiento en el primer momento de la defensa y el juez estimará que es más conveniente que el tribunal de otro Estado juzgue sobre el asunto. Enumera este Anteproyecto los criterios para declinar la jurisdicción, que no son taxativos: la residencia habitual en otro Estado, la dificultad en la obtención de pruebas, los plazos de prescripción y la efectividad de la sentencia (art. 22).



5. Casos jurisprudenciales de aplicación de la Doctrina del Forum non Conveniens.

Caso BOPHAL

La Planta Química de la UNION CARBIDE INDIA LTD. era una sociedad hindú cuya casa matriz se hallaba en EE UU, la Union Carbide Corporation New York, dueña del 50,9 % de las acciones de la primera operaba en la ciudad de Bophal, India. Se produjo una emanación de gases venenosos de la planta, que afectó al 70 % de la población de 672.000 habitantes.

Según el gobierno de la India, hubo 487.000 damnificados.

De ellos, 6.500 acciones se presentaron ante los tribunales de Bophal. La justicia india no tenía jurisdicción sobre la casa matriz. El caso fue objeto de una transacción ante la Suprema Corte de la India, acordándose que debía pagar U$S 470.000.000.

A su vez, en Nueva York ingresaron 145 demandas contra la matriz Unión Carbide, y entre los actores se hallaba el Gobierno de la India, como Parens Patriae, en representación de los damnificados, personería que no admitieron los tribunales americanos.

Se llegó a un arreglo con los particulares, acordando la demandada pagar U$S 358.000.000, pero la India no lo aceptó.

Ante ello, la Union Carbide retiró el ofrecimiento y pidió al tribunal se declarase incompetente, por el “forum non conveniens”.

Lo interesante del caso, es que la Corte de Nueva York aceptó el planteo pero condicionado a que a. Union Carbide no planteara la incompetencia en la India, b. Que no opusiera la prescripción de la acción y c. Que cumpliera con la sentencia que dictara la justicia de la India.

Podrá repararse en la diferencia sustancial entre el valor asignado para cada víctima en la India y en los EE UU; respectivamente 6.500 personas debían repartirse 470 millones (India) y 145 personas recibirían la suma de 358 millones, o sea 72.300 U$S cada una en la India y 2.468.965 U$S cada una en los EE UU.

Esta brecha en la cuantía indemnizatoria de un país a otro, es una de las causas de proliferación del “forum shopping”, o sea la elección del tribunal en función de la generosidad de la indemnización, en casos de jurisdicción concurrente.



El Caso “Harrods”.

“Harrods” es una sociedad anónima incorporada al Derecho Inglés, con domicilio en el Reino Unido. Dos sociedades anónimas tienen el 49 y el 51 del paquete accionario. Ante una demanda de disolución en el R.U., naturalmente competente en razón del domicilio inglés, la Corte de Apelación de Londres declinó la competencia de los tribunales británicos, porque las actividades de la sociedad y los órganos de decisión estaban radicados en la Argentina. Para la justicia inglesa, el tribunal argentino estaba “mejor situado” que el propio ( Court of Appeal (Reino Unido) de 1992, In re Harrods (Buenos Aires) Ltd (1992 Ch 72).

Esta doctrina inglesa fue derogada por una decisión posterior en el mismo Reino Unido (caso 13 de julio de 2000, Group Josi -C412/98, Rec. p. I5925) y objeto de una sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, a través de una Opinión Consultiva, en el año 2005. Recordemos que la corte europea es la encargada de unificar las jurisprudencias de los Estados de la comunidad, a fin de asegurar la primacía del derecho comunitario por encima de los derechos nacionales, incluidas sus constituciones.

Dada su trascendencia veremos el caso “Owusu” fallado por la justicia inglesa y objeto de la Opinión Consultiva del TJCE.



6. El “forum non conveniens” en el ámbito de la Unión Europea.

Caso Andrew Owusu contra N. B. Jackson- “Villa Holidays Bal-Inn” 2005 -Deputy High Court Judge de Sheffield (Reino Unido)

El caso surgió con el accidente que sufrió el ciudadano británico Owusu, en playas de Jamaica, en 1997. Al zambullirse en el mar en un lugar en el que el agua llegaba a la altura del abdomen, chocó con un banco de arena sumergido y se fracturó la quinta vértebra cervical, lo que le produjo una tetraplejía.

A raíz de este accidente, el Sr. Owusu ejercitó en el Reino Unido una acción por responsabilidad contractual contra el Sr. Jackson, domiciliado asimismo en dicho Estado. Este último había alquilado al interesado una casa de vacaciones en Mammee Bay (Jamaica). Según el Sr. Owusu, el contrato, que estipulaba que tenía acceso a una playa privada, establecía implícitamente que ésta era razonablemente segura y no presentaba peligros ocultos. Fueron traídos a juicio varios demandados más, sociedades que explotaban servicios en esta zona de Jamaica y garantizaban a sus clientes el acceso gratuito al lugar de playa.

El demandado principal Jackson –y otros- en el procedimiento principal propusieron declinatoria ante dicho órgano jurisdiccional inglés, argumentando que el litigio tenía vínculos más estrechos con Jamaica y que los órganos jurisdiccionales de dicho Estado constituían un foro competente ante el cual el litigio podía resolverse de forma más adecuada para todas las partes y en aras de una mejor administración de la justicia.

La justicia inglesa decidió que tenía jurisdicción internacional para conocer del caso, haciendo una aplicación extensiva del art. 2 del Convenio de Bruselas sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Extranjeras (hoy, el Reglamento Comunitario n 44).

Dijo el juez en funciones de Deputy High Court Judge de Sheffield (Reino Unido) que debía de aplicarse la doctrina sentada en la sentencia de 13 de julio de 2000, Group Josi -C412/98, Rec. p. I5925- en cuanto a que el Convenio es aplicable a “todo litigio en que el demandado tenga su domicilio en el territorio de un Estado contratante” (sentencia del 16-10-2001).

En estas circunstancias dijo el juez inglés, “debía considerarse errónea la resolución de la Court of Appeal (Reino Unido) de 1992, In re Harrods (Buenos Aires) Ltd (1992 Ch 72), por la que se admitió que los órganos jurisdiccionales ingleses podían renunciar a ejercer la competencia que les atribuye el artículo 2 del Convenio de Bruselas en virtud de la excepción de forum non conveniens”.

El caso fue elevado en Consulta ante el TJCE, porque estaba en juego la interpretación de una norma comunitaria de jurisdicción (el art. 2 de la C.Bruselas 1968).

La Gran Sala del Tribunal de Justicia decidió el 1 de marzo de 2005 que la doctrina del “forum non conveniens” era incompatible con las disposiciones de la Convención de Bruselas de 1968 sobre la competencia de los tribunales, aunque se tratara como en el caso, de un litigio contra demandados que no estaban domiciliados en la UE, bastando que lo estuviera uno de ellos. (caso Andrew Owusu contra N. B. Jackson, que actúa con el nombre comercial “Villa Holidays Bal-Inn, 2005, Petición de decisión prejudicial: Court of Appeal (England and Wales), Civil Division del Reino Unido): Convenio de Bruselas - Ámbito de aplicación territorial del Convenio de Bruselas - Artículo 2 - Competencia - Accidente ocurrido en un Estado tercero - Daños corporales - Acción ejercitada en un Estado contratante contra una persona domiciliada en dicho Estado y contra otros demandados domiciliados en un Estado tercero - Excepción de forum non conveniens – Incompatibilidad con el Convenio de Bruselas. Asunto C-281/02.

El TJCE declaró en su Opinión Consultiva que “El Convenio de 27 de septiembre de 1968 relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil... se opone a que un órgano jurisdiccional de un Estado contratante decline la competencia que le confiere el artículo 2 de dicho Convenio por considerar que un órgano jurisdiccional de un Estado no contratante constituye un foro más adecuado para conocer del litigio de que se trate, aun cuando la cuestión de la competencia de un órgano jurisdiccional de otro Estado contratante no se plantee o el litigio no tenga ningún punto de conexión con otro Estado contratante”.



7. El Forum Neccesitatis: La Doctrina de la Denegación de justicia internacional como fundamento de la jurisdicción

Las normas sobre jurisdicción internacional son unilaterales, en el sentido que cada Estado decide cuándo son competentes sus jueces. La ley del Estado A puede atribuir competencia a sus jueces en razón de la materia, del lugar de celebración o de ejecución del contrato, del lugar en que se cometió el ilícito o donde produjo sus efectos dañosos, del lugar donde el demandado tiene su domicilio, del lugar donde el actor está domiciliado para ciertas acciones como las derivadas del consumo, del Estado de la sede de las sociedades, del Estado donde se ha registrado la marca o patente, etc.

Corolario del carácter unilateral de la norma de jurisdicción internacional, es que los tribunales de los terceros Estados (B, C, D, etc.) no están obligados a aceptar la solución legislativa del primer Estado (Estado A).

Como la denegación de justicia opera en el campo del Derecho Internacional Público, y puede ser título de responsabilidad internacional para el Estado que incurre en ella, es que la doctrina ha considerado que, en tales supuestos, es conveniente que el Estado asuma jurisdicción.

La denegación de justicia encuentra precedentes radiculares tanto en la doctrina del derecho internacional público como en la del derecho internacional privado.

En el derecho internacional público, el concepto está unido históricamente a la responsabilidad del Estado por daños causados en su territorio a la persona o bienes de los extranjeros y en la Edad Media estaba relacionada con la práctica de represalias privadas, siendo una condición de su legitimidad. Ante la “denegatio justitiae“ por el soberano local, el extranjero podía obtener de su propio príncipe, “lettres de marque“ o cartas de represalia. Ya Hugo Grocio, se refería a la “denegación de justicia“ y la diferenciaba de la “deficiencia de justicia“, aludiendo la primera a la negación de acceso al tribunal y no al error o a la injusticia del fallo(5).

En el derecho internacional privado, Savigny fundó sobre este principio, en su formulación positiva de asegurar el acceso a los tribunales a todos los habitantes del Estado, su comunidad jurídica de naciones(6).

Modernamente, la doctrina recoge como un supuesto de “denegación de justicia“ la declinación de la competencia por parte del foro.

Excepcionalmente, a pesar de que no exista ninguna norma nacional que otorgue competencia a los jueces de un Estado, pueden éstos asumir jurisdicción cuando adviertan que se corre un serio riesgo de denegar justicia, como sería en el supuesto de que el otro u otros Estados conectados con el caso, tampoco acepten conocer. Ello ocurre cuando los criterios atributivos de jurisdicción de los distintos ordenamientos jurídicos no concuerdan. La ley del Estado A no contempla la jurisdicción de sus jueces y dispone que son competentes los jueces del Estado B, pero a su vez la legislación del Estado B no prevé que sus jueces sean competentes por la causa indicada por la ley de A. Un ejemplo sencillo: la ley A dice que debe entender el juez del lugar del cumplimiento de la obligación contractual y la ley B dice que entenderá el juez del lugar donde el vendedor tiene su establecimiento. El lugar de cumplimiento se halla en B y el lugar del establecimiento en A.

La jurisprudencia nacional ha hecho aplicación de esta doctrina del Forum Neccesitatis en varias oportunidades.

Veamos los casos más relevantes.

Caso VLASSOV. CSJN 25-3-1960- Derecho de familia.

Emilia Cavura de Vlassov demanda el divorcio de su esposo Alejandro Vlassov, por las causales de injurias y abandono, ante los tribunales de la Capital Federal. Se habían casado en Rumania en 1924, y fijado su domicilio en la Argentina, Buenos Aires, en 1941.

El marido opuso la excepción de incompetencia alegando que había trasladado su domicilio a Génova, Italia, en 1949 en uso del art. 53 de la ley 2393 que facultaba al esposo a fijar el domicilio y que por ello la justicia argentina era incompetente, según el art. 104 de la ley 2393 que la concedía al juez del lugar del domicilio conyugal.

La CSJN revocó la sentencia de la Cámara, fundada en: 1) el domicilio conyugal a los fines de la jurisdicción lo era el lugar de la última convivencia efectiva de los esposos; 2) dicho domicilio se hallaba en Argentina; 3) la causa llevaba casi 5 años y los esposos tenían más de 80 años, sin que se hubiera contestado aún la demanda a causa de la excepción dilatoria; 4) el Sr. Vlassov desenvuelve sus negocios en los centros financieros industriales y comerciales más importantes del mundo y su carácter de naviero con flota cuyos barcos pertenecen por igual a la matrícula inglesa, italiana, panameña y griega, hace difícil la radicación del juicio en otro país; 5) y no era seguro que los jueces de Génova fueran a entender en la causa ni que el demandado no hiciera valer la misma excepción; 6) el art. 24 del decreto ley 1285/58 dispone que la corte decidirá cuál es el juez competente cuando sea indispensable para evitar una efectiva privación de justicia.

La Corte distingue entre “domicilio civil” y “domicilio procesal”, el primero apto para las relaciones jurídicas privadas y el segundo para determinar el juez internacionalmente competente. Y si bien no lo dijo de modo expreso, creo que en el ánimo del tribunal pesaba la idea del fraude, o sea el traslado del domicilio conyugal por parte del marido con el fin de eludir y cambiar el foro competente (la reforma de 1987 a la ley civil matrimonial, ley 23.515, atiende la doctrina del caso Vlassov, Art.227: Las acciones de separación personal, divorcio vincular y nulidad, así como las que versaren sobre los efectos del matrimonio, deberán intentarse ante el juez del último domicilio conyugal efectivo o ante el del domicilio del cónyuge demandado).

Caso “MULLER”. Restitución de menores

La justicia alemana se había declarado incompetente para decidir sobre la tenencia de una niña menor de edad, porque la madre de la menor había trasladado legítimamente su residencia habitual desde Alemania para la Argentina (San Isidro).

Y como quien ejerce la tenencia es quien fija la residencia, Argentina pasó a ser la residencia habitual de la menor, fijando así la jurisdicción internacional a favor de los jueces argentinos, por aplicación de la Convención de La Haya de 1980 sobre Aspectos Civiles de la Restitución Internacional de Menores (ratificada por nuestro país y por Alemania).

La Cámara de Berlín consideró que la justicia argentina tenía mayor conexidad con el caso, declinando su competencia internacional.

Frente a esta situación, la Cámara Civil y Comercial de San Isidro, revocando el fallo del a quo, decidió que debían conocer nuestros jueces, porque de lo contrario se corría el riesgo de denegación de justicia (incompetencia alemana y argentina).

Este no fue el fundamento principal para la declaración de competencia de la justicia sanisidrense, sino que fue coadyuvante con el de la “residencia habitual de la menor”.(7)



En síntesis: la doctrina del “forum non conveniens” puede llegar a constituir un caso de “denegación de justicia”, y por tal motivo no resulta aconsejable su aceptación como principio general, debiendo ser constreñida a aquellos supuestos en que un foro extranjero se halla estrechamente conectado con los hechos de la causa, con conexiones muy fuertes, que la vinculación con el foro que declina su competencia sea muy débil comparado con los otros enlaces de jurisdicción y que el demandado no sufra un perjuicio inaceptable, incluyendo como tal la “sorpresa” de ser llevado ante un foro distinto al previsible.

Además, y tal como resolviera el TJCE en el caso “OWUSU”, no puede ser invocado ni aplicado por los jueces, cuando la competencia está contemplada en un tratado internacional o en un reglamento comunitario.

(*)- Profesor titular de Derecho Internacional Público y de Derecho Internacional Privado de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Mar del Plata.

- Juez Árbitro del Tribunal Arbitral del Colegio de Abogados de Mar del Plata.

- Conjuez de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires y de la Cámara Federal de Mar del Plata.

(1) Convención Americana de Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica, Art. 8: “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial... para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter” y artículo 25. Protección Judicial “Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. Los Estados Partes se comprometen: a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso”.

(2) Boggiano, Derecho Internacional Privado, T I- p. 232.

(3) M.A. Ciuro Caldani, Una nueva concepción normológica de la ciencia del Derecho Internacional Privado, en ED tomo 48-p. 5 a 23.

(4) V. Fernández Rozas- Sánchez Lorenzo- Derecho Internacional Privado, Civitas, Tercera edición, 1996, p. 218. Ver la cita de varios precedentes de la justicia argentina, norteamericana y francesa, y de textos que consagran la denegación de justicia- su peligro- como base de la intervención de los jueces, en Weinberg de Roca, ob.cit. p. 36/7.

(5) (H. Grotius, De Jure Belli ac Pacis, Libro III, cap. 2, párr. 5). Luego de él, Vattel, Fauchille, Anzilotti, perfeccionaron la doctrina, que se aplicó también a la jurisdicción arbitral (ver Sorensen, Manual de Derecho Internacional Público, Fondo de Cultura Económica, México, colaboración de E. Jiménez de Aréchaga, p. 525; Antonio Remiro Brotóns, Derecho Internacional, Mc Graw Hill, Madrid, 1997, p. 419).



(6) Sistema del Derecho Romano Actual, T VIII- p. 349.

(7) Cámara Civil y Comercial de San Isidro, Sala 1ra., 31/8/2000, publicado en LexisNexis el 3 de octubre de 2001, comentado por Eduardo Hooft, “Restitución internacional de menores, p. 36. La Cámara revocó el fallo de 1ra. Instancia que había ordenado la restitución de la menor a su padre para ser llevada a Alemania. La justicia de Berlín (Tribunal Cameral como Sala para los Asuntos de Familia), a su vez, había revocado la sentencia del Tribunal de Tempelhof-Kreuzberg, porque la madre en ejercicio de la custodia exclusiva acordada había mudado su residencia habitual con su hija para la Argentina, lo que provocaba la pérdida de jurisdicción alemana. La Cámara decidió que la justicia de San Isidro era “el fuero más apropiado” para conocer del caso, declinando su jurisdicción, a pesar de que la niña ostentaba tanto la nacionalidad argentina (país de nacimiento) como la alemana(nacionalidad del padre), y a pesar también que los tribunales alemanes estaban conociendo del caso de divorcio en el cual se había otorgado la custodia a la esposa del actor y madre de la menor hija de ambos (desechó la “perpetuatio jurisdiccionis” como sostén de la jurisdicción alemana).


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