Voces: transplante y ablación de órganos incucai inconstitucionalidad resolución administrativa reglamentación de derechos constitucionales facultades del poder



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Voces: TRANSPLANTE Y ABLACIÓN DE ÓRGANOS - INCUCAI - INCONSTITUCIONALIDAD - RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA - REGLAMENTACIÓN DE DERECHOS CONSTITUCIONALES - FACULTADES DEL PODER EJECUTIVO - CONTROL DE RAZONABILIDAD - PRINCIPIO DE LEGALIDAD - CONSTITUCIÓN NACIONAL - PRINCIPIOS BIOÉTICOS - DERECHOS Y DEBERES DE LOS PADRES - PERSONA RECIÉN NACIDA

 

Partes: C. M. E. y otros c/ Estado Nacional - INCUCAI resol 69/09- s/ amparo ley 16.986

 

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal

 

Sala/Juzgado: IV

 

Fecha: 2-dic-2010

 

Cita: MJ-JU-M-60401-AR | MJJ60401 | MJJ60401

 

Inconstitucionalidad de la Resolución INCUCAI 69/09, en cuanto obliga a progenitores de recién nacidos a donar las células progenitoras onomatopéyicas que se obtengan en el momento del nacimiento, ya que la actividad vinculada a la conservación de dichas células, con destino a un eventual transplante antólogo, se rige por ley 24193, que deja librada a la voluntad del donante vivo la determinación del destinatario de órganos, tejidos o células.

 
 


 
Sumario:

 

1.-Es inconstitucional la resolución INCUCAI 69/09, en cuanto obliga a progenitores de recién nacidos a donar las células progenitoras onomatopéyicas -CPH- que se obtengan en el momento del nacimiento, ya que la actividad vinculada a la conservación de células progenitoras onomatopéyicas -CPH-, con destino a un eventual transplante antólogo, se rige por ley de Transplante de Órganos y Materiales Anatómicos 24193, que deja librada a la voluntad del donante vivo la determinación del destinatario de órganos, tejidos o células -naturalmente, para transplante autólogo o con destino a personas relacionadas (art. 14, ley citada)-, por lo que dicha limitación, para resultar constitucionalmente válida, presupone ineludiblemente la intervención del Congreso de la Nación -art. 75, inc. 12, CN.



2.-La regla según la cual es inválido privar a alguien de lo que la ley no prohíbe -art. 19, CN.- ha sido consagrada en beneficio de los particulares, no de los poderes públicos, los cuales, para actuar legítimamente, requieren una norma de habilitación, debiendo tenerse presente que, en materia de derechos individuales, los mismos pueden ser limitados o restringidos por ley formal del Congreso de la Nación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 14 de la Carta Magna, de tal modo que el Estado Nacional se encuentra, en estos aspectos, sujeto al principio de legalidad, lo que impone la sumisión de las normas reglamentarias a la ley que habilita su dictado -art. 31, Ley Suprema de la República-.

3.-La reglamentación que dicta el Poder Ejecutivo Nacional debe ajustarse a los principios rectores y derechos consagrados en la norma de habilitación, ya que lo contrario importaría vulnerar los derechos reconocidos en la misma, desvirtuando el principio de razonabilidad de la reglamentación y el art. 28 de la CN., que proscribe la alteración y restricción indebida a los derechos acordados, por el ejercicio de la función reglamentaria, pues, en definitiva, los reglamentos deben preservar el contenido, alcances y finalidad de las prerrogativas legalmente acordadas.

4.-La resolución INCUCAI 69/09, en cuanto restringe los derechos que asisten a los progenitores de recién nacidos en punto a la disposición autóloga de células progenitoras onomatopéyicas -CPH-, imponiendo su donación forzosa con fines de empleo alogénico, configura un claro exceso en el ejercicio de las facultades reglamentarias conferidas al INCUCAI, por cuanto, aparte de generar un supuesto de donación forzosa de órganos, tejidos o materiales anatómicos -contrariando así las previsiones contenidas en los arts. 15 y 19 de la ley nacional 24193-, altera gravemente el contenido de la ley sustancial que regula la materia, al subvertir su espíritu y finalidad, en tanto consagra limitaciones -respecto de la disposición con fines antólogos- que, en su concreto resultado, comportan una negación a los derechos reconocidos en el marco regulatorio general.

5.-Debe rechazarse la acción de amparo tendiente a que se declare inconstitucional la Resolución INCUCAI 69/09, en cuanto obliga a progenitores de recién nacidos a donar las células progenitoras onomatopéyicas -CPH- que se obtengan en el momento del nacimiento, si, en el limitado marco de conocimiento de la acción elegida, no se ha acreditado que exista indicación médica establecida, ni evidencias científicas ni clínicas que recomienden la preservación de tales células para una utilización hipotética futura en la misma persona, quedando resguardada la autonomía de la voluntad de los progenitores con la posibilidad que tienen de prestar consentimiento o no a la obtención de las células en cuestión al momento del alumbramiento, de conformidad con las prescripciones de la ley de Transplante de Órganos y Materiales Anatómicos 24193 (del voto del doctor Morán - Disidencia).

6.-La donación por parte de los padres de recién nacidos de células progenitoras onomatopéyicas -CPH- excede el ámbito de aplicación de la Ley de Sangre 22990, por expresa indicación del art. 1° de la ley de Transplante de Órganos y Materiales Anatómicos 24193, que luego de la modificación introducida por la ley nacional 26066 establece que la misma resulta aplicable a la ablación de órganos y tejidos para su implantación de cadáveres humanos a seres humanos y entre seres humanos, a excepción de los tejidos naturalmente renovables o separables del cuerpo humano, con salvedad de la obtención y preservación de células progenitoras onomatopéyicas y su posterior implante a seres humanos, que queda regida por dicha ley (del voto del doctor Morán - Disidencia).

7.-Si bien la Ley de Transplante de Órganos y Materiales Anatómicos 24193 no establece la modalidad concreta que debe observarse en la preservación de células progenitoras onomatopéyicas -CPH-, por lo que su resguardo en bancos privados para uso autólogo exclusivo no se encuentre literalmente prevista ni prohibida, debe tenerse en cuenta que los bancos de órganos y tejidos no desarrollan una actividad en la que rige el principio de la autonomía de la voluntad, ya que la asignación de material anatómico se encuentra a cargo del Instituto Nacional Central Único Coordinador de Ablación e Implante -Art. 44, inc. b), ley 24193 y Resolución INCUCAI 118/09 -, sin que puedan aplicarse las normas que regulan el depósito del Derecho civil (del voto del doctor Morán - Disidencia).

8.-En materia de obtención, procesamiento, conservación, asignación, distribución e implante de órganos y tejidos humanos, la autonomía de la voluntad tiene modulaciones propias, que en modo alguno puede asimilarse, en su aplicación, al de otros bienes y servicios, siendo manifestación de dicha modulación la Resolución INCUCAI 69/09, por la que se subordinó la conservación de células progenitoras onomatopéyicas -CPH- a la inscripción en el Registro Nacional de Donantes, a fin de que, en caso de existir un paciente en nuestro país o en el exterior que necesite de un transplante de tales células, cuya compatibilidad coincida con la unidad preservada, ésta sea destinada para el alotransplante de aquél, no generando ello ningún tipo de resarcimiento económico (del voto del doctor Morán - Disidencia).

9.-Es improcedente la acción de amparo tendiente a que se declare inconstitucional la Resolución INCUCAI 69/09, en cuanto obliga a progenitores de recién nacidos a donar las células progenitoras onomatopéyicas -CPH- que se obtengan en el momento del nacimiento, impidiendo su conservación para uso autólogo eventual, teniendo en cuenta que si las células preservadas no resultasen suficientes o aptas para el tratamiento que los amparistas puedan necesitar en el futuro, éstos tienen la posibilidad de acceder a la células de terceros en bancos públicos, en caso de que sean compatibles, beneficiándose del altruismo y la generosidad de los demás en virtud del sistema internacional al que adhirió el Instituto Nacional Central Único Coordinador de Ablación e Implante, por lo que la resolución impugnada no resulta ajena a los principios de beneficencia, no maleficencia y justicia que inspiran la Ley de Transplante de Órganos y Materiales Anatómicos 24193 (del voto del doctor Morán - Disidencia).

 
 

Fallo:

 

En Buenos Aires, a los 02 días del mes de diciembre de 2010, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo conocer de los recursos Contencioso Administrativo Federal, a efectos de interpuestos en los autos caratulados: "C., M. E. Y OTROS c/ EN -INCUCAI Resol 69/09- s/ amparo ley 16.986", contra la sentencia de fs. 226/228, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:



¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada? El doctor Jorge Eduardo Morán dijo:

I. La magistrada de primera instancia hizo lugar a la acción de amparo promovida por M. E. C. y otros padres y, en consecuencia, declaró la inconstitucionalidad de la Resolución INCUCAI 69/09 , en cuanto obliga a aquéllos a ser donantes de las células progenitoras onomatopéyicas (CPH) que se obtengan en el momento del nacimiento de sus hijos; asimismo, rechazó la acción impetrada por Matercell S.A., e impuso las costas en el orden causado, por aplicación del art. 71 CPCC (fs. 226/228).

Para así decidir, se remitió a los fundamentos expuestos por el fiscal de la instancia, en cuyo dictamen sostuvo que la ley de transplantes de órganos y materiales anatómicos no 24.193 , dentro de la cual se encuentra comprendida la obtención y preservación de CPH, se asienta en el principio de voluntariedad de la donación, en tanto la resolución pretensamente reglamentaria establece la disponibilidad de las CPH para uso alogénico no decidido voluntariamente, razón por la que aquel principio resulta claramente vulnerado por esta última. En cambio, consideró distinta la situación de la sociedad anónima actora, pues su interés es fundamentalmente patrimonial, aspecto ajeno a la acción de amparo (fs. 221/224 y vta).

II.- Contra esa decisión, Matercell S.A. interpuso y fundó su recurso de apelación (fs. 231/240), que fue concedido (fs. 241) y contestado por la demandada (fs.252/261).

El recurrente se agravió del rechazo de la acción a su respecto.

En lo sustancial, señaló que el contenido patrimonial de su pretensión no es un obstáculo para la procedencia del amparo.

Asimismo, destacó la incompetencia del INCUCAI para establecer cómo debe llevarse adelante determinada actividad -no regulada hasta el presente-, prohibir hacia el futuro una cierta modalidad de esa actividad y, como si todo ello fuera poco, prácticamente obligar a todos los habitantes de la Nación a ser dadores de CPH de manera compulsiva, sin otra alternativa que la de no conservar sus células. Sostuvo que, tratándose de la utilización del propio cuerpo y por configurar un atributo de la personalidad, la disposición de las CPH compete al Congreso de la Nación (art. 75, inc. 12 CN).

Entendió que la donación compulsiva de tejidos, mas allá de las objeciones constitucionales que una determinación de esta naturaleza acarrea, sólo puede ser exigida por el Congreso. Por su parte, expuso que los arts. 54 y 55 de la ley 22.990 autorizan el almacenamiento de sangre en los términos del contrato de depósito establecido en el Código Civil; de modo que, según refirió, no se advierte por qué la sangre de origen umbilical o de la placenta no lo pueda ser en los mismos términos, ya que la eventualidad de que en el futuro el contratante decida utilizar dicha unidad de sangre para extraer las CPH para su uso autógeno, no le quita su naturaleza de sangre en los términos de la ley referida.

También destacó que la exigencia de que el banco de CPH debe ser llevada a cabo por una entidad sin fines de lucro conculca gravemente los derechos de autonomía (art. 19 CN) y de ejercer toda industria lícita (art.14 CN), en tanto este último carácter reviste la actividad resultante del contrato de conservación de una cosa propiedad del depositante (sangre) con una causa y fin expresamente determinados.

Finalmente, señaló que la sentencia es de cumplimiento imposible, ya que al rechazar el amparo respecto de quien presta el servicio, los coactores no podrán ejercer el derecho a conservar las CPH, ya que este último es inescindible de los derechos de Matercell S.A.

III.- También la demandada interpuso recurso de apelación (fs. 242/247), que fue concedido (fs. 248) y contestado (fs. 265/269).

Sostuvo que la sentencia impide al Estado Nacional el ejercicio del poder de policía sanitaria, por imperio del cual se imponen limitaciones al ejercicio de los derechos individuales vinculados a la disposición de órganos, tejidos y células, inspirados en los principios que rigen el sistema nacional de donación y transplante (gratuidad, altruismo, solidaridad, voluntariedad, anonimato entre donante y receptor), no dependiendo en ninguno de los casos de la libertad individual de los sujetos involucrados.

Señaló que la promoción desregulada de bancos privados con fines comerciales puede obstaculizar el afianzamiento del principio de solidaridad, ya que al desdibujarse el fin altruista de la donación de células con objetivos mercantilistas e individualistas, puede verse afectada la oferta de donantes en bancos públicos, con la consiguiente limitación de acceso efectivo del derecho a la salud de las poblaciones más desaventajadas.En este sentido, la sentencia llevaría a la criopreservación de CPH con fines exclusivamente autólogos eventuales, afectando la donación y excluyendo del sistema a las personas que no pueden pagar un servicio privado.

Entendió que los bancos privados promueven la desigualdad, en oposición a la concepción de la salud como derecho fundamental, y no como una mercancía o producto, debiendo garantizarse su titularidad a todas las personas, sin distinción ni limitación de ninguna especie.

Por último, destacó que el INCUCAI tiene competencia para ejercer el poder de policía y, como autoridad de contralor de la actividad de transplantes de órganos y tejidos anatómicos, facultades para dictar normas como la cuestionada, lo cual se desprende de lo dispuesto en el artículo 44 de la ley 24.193, no violentándose ninguno de los derechos alegados en la demanda.

IV.- El Fiscal General señaló que el tema constitucional exige determinar si el INCUCAI excedió sus facultades reglamentarias.

En cuanto a la pretensión de la empresa entendió que debía confirmarse su rechazo, ya que no advirtió arbitrariedad o ilegalidad manifiesta en las normas que reglamentan la actividad de la actora, pues están comprometidas en ello delicadas cuestiones concernientes a la salud pública. Entendió que el criterio que inspiró la reglamentación en análisis resulta acorde con los principios que informan la ley de transplantes, y que la forma del obrar regulatorio y su presunta consecuencia lesiva es materia ajena al ámbito del amparo, dado su estrecho marco de conocimiento.

Respecto al recurso interpuesto por los padres coactores, dictaminó que el establecimiento de un sistema para el uso alogénico del material biológico humano es incumbencia de los órganos legislativo y administrativo, quedando sujeto a control judicial cuando se acrediten agravios constitucionales.

Sin embargo, entendió que los padres que contrataron encontrándose vigente la resolución cuestionada no puede impugnarla con base constitucional, con arreglo a la doctrina de los actos propios, ya que el agravio sería el resultado de su propia conducta discrecional.

El recurso de la parte demandada V.Por razones de orden metodológico corresponde tratar en primer lugar el recurso de la parte demandada.

Dado el alcance de la sentencia apelada y el recurso referido, la cuestión a decidir por esta alzada queda limitada al examen de constitucionalidad de los arts. 6, 8 y 9 de la Resolución 69/09 (el art. 6 establece que las CPH estarán disponibles para su uso alogénico, el art. 8 impone la exigencia de autorización previa del INCUCAI para la liberación de las unidades criopreservadas, y el art. 9 determina el contenido del consentimiento informado en los términos anteriores).

En efecto, la sentencia declara la inconstitucionalidad de la resolución en cuanto obliga a los padres a ser donantes, para su uso alogénico, de las CPH, por lo que cabe interpretar que no merecieron esa tacha el resto de sus previsiones.

La ley aplicable VI.- La parte actora entiende aplicable al caso la ley de sangre no 22.990, referida a tejidos renovables y separables del cuerpo, a la relación jurídica que rige la captación, colecta, procesamiento, conservación y distribución de CPH, con fundamento en que las referidas células se encuentran en la sangre del cordón umbilical y placenta.

La ley 22.990 autoriza la extracción de sangre a una persona para proceder a su guarda, custodia y conservación, con el fin de serle oportunamente transfundida a la misma en caso de necesidad. Asimismo, establece que la relación existente entre el dador-paciente y el establecimiento o ente responsable de la guarda de su sangre y/o componentes dentro del término de período útil de la sangre, se regirá de acuerdo a lo establecido en el Código Civil para la figura del depósito regular (arts. 54 y 55).

Sin embargo, la cuestión en debate excede el ámbito de aplicación de la ley de sangre, por expresa indicación de la ley de transplante de órganos y materiales anatómicos, que luego de su modificación por la ley 26.066 establece:"La ablación de órganos y tejidos para su implantación de cadáveres humanos a seres humanos y entre seres humanos, se rige por las disposiciones de esta ley en todo el territorio de la República. Exceptúase de lo previsto por la presente, los tejidos naturalmente renovables o separables del cuerpo humano con salvedad de la obtención y preservación de células progenitoras hematopoyéticas y su posterior implante a seres humanos, que quedará regida por esta ley (art. 1 ley 24.193 modificado por la ley 26.066).

En el Artículo 2º del anexo I el Decreto Reglamentario Nº 512/95 se establecen las práctic as médico quirúrgicas que serán consideradas como de técnica corriente (ablación e implantación de corazón, pulmón, hígado, médula ósea, etc). Posteriormente, se incorporó a dicha norma la ablación e implante de Poder Judicial de la Nación Año del Bicentenario Cordón Umbilical, entendiéndose como tal a las CPH existentes en la sangre que queda en el cordón umbilical y la placenta luego del alumbramiento (art. 1º del Decreto 1125/00).

Por ello, la obtención y preservación de células progenitoras hematopoyéticas y su posterior implante a seres humanos no se encuentra regulada por la ley de sangre no 22.990, sino por la ley de transplantes no 24.193.

VII.- Sin embargo, esta última norma no establece la modalidad concreta de tal actividad, razón por la que no puede interpretarse que la preservación de CPH en bancos privados para uso autólogo exclusivo se encuentre literalmente prevista o prohibida por la ley 24.193.

Ello no me exime de mi labor de intérprete (arg. art. 16 del Código Civil), por lo que habré de verificar la conformidad de la reglamentación del INCUCAI con los principios que inspiran la donación de órganos y tejidos humanos.

Los principios que inspiran la donación de órganos y tejidos humanos

VIII.- El art.62 de la ley 24.193 destaca el carácter voluntario, altruista, desinteresado y solidario de la donación de órganos y tejidos. Pero sus normas expresan también los principios de justicia y benevolencia - no maleficencia.

Indudablemente la ley de transplante no se nutre de los principios del derecho privado invocados por la parte actora, ya que la importancia del interés público involucrado en la gestión de órganos y tejidos humanos exige una regulación intensa.

En efecto, se encuentra prohibida toda contraprestación o beneficio por la donación (art. 27 ley 24.193), circunstancia que excluye del comercio a los órganos y tejidos. Además, los actos médicos que involucran la actividad sólo podrá ser realizada previa habilitación especial de la autoridad de contralor, tanto de los profesionales como de los establecimientos (arts. 4 , 9 ss y cc de la ley 24.193). También se encuentra limitada la distribución y asignación de órganos y tejidos cadavéricos, cuyo destino es determinado por el INCUCAI (art. 44 inc. n de la Ley no 24.193 y 44, inc. n del Decreto no 512/95 y conf. CSJN in re "De Filippis" , D.507.XXXVI, del 29/4/04, consid. 5º), de acuerdo a prioridades de asignación regladas por el Ministerio de Salud (Resolución no 542/05). Por su parte, en los actos de disposición de órganos o materiales anatómicos provenientes de personas sólo se permite, como principio, la donación de determinados órganos a un pariente consanguíneo o por adopción hasta el cuarto grado, cónyuge o concubina (art. 14 ley 24.193).

En este punto, la alegación de que toda actividad que no se encuentra expresamente prohibida está permitida resulta inatendible en la materia.

Por el contrario, de conformidad con el régimen legal vigente, los bancos de órganos y tejidos no desarrollan una actividad en la que rige el principio de la autonomía de la voluntad (vgr.de tejidos musculoesqueléticos y osteoarticular; homoinjertos valvulares, vasculares y otros tejidos cardíacos; piel y tejidos oculares), ya que la asignación se encuentra en cabeza del INCUCAI (art. 44, inc. b ley 24.193 y Res. INCUCAI No 118/09 ), muy lejos de las normas del depósito del derecho civil.

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