Voto parcialmente disidente



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VOTO PARCIALMENTE DISIDENTE

DEL JUEZ EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT
CASO GRANIER Y OTROS (RADIO CARACAS TELEVISIÓN) VS. VENEZUELA

SENTENCIA DE 22 DE JUNIO DE 2015

(Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas)

INTRODUCCIÓN

1. El presente caso pone de relieve la importancia de la libertad de pensamiento y expresión en una sociedad democrática, misma que fuera destacada hace tres décadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante “Corte IDH” o Tribunal Interamericano”) en su Opinión Consultiva OC-5/85 sobre La Colegiación Obligatoria de Periodistas1. Desde entonces, el Tribunal Interamericano le ha venido dando un contenido amplio al artículo 13 de la Convención Americana, particularmente en casos contenciosos y de interés público como el que nos ocupa; garantizando en forma simultánea tanto la dimensión individual como la dimensión social contenida en dicho derecho.

2. En la Sentencia se reitera la importancia que los medios de comunicación tienen como vehículos para el ejercicio de la dimensión social de la libertad de expresión en una sociedad auténticamente democrática, por lo que es indispensable que obtengan las más diversas informaciones y opiniones2. De ahí la necesidad de garantizar adecuadamente no sólo la difusión de información o ideas en general, sino también aquellas que resulten críticas o ingratas para el Estado o cualquier sector de la población. De esta forma, cualquier “condición, restricción o sanción en esta materia debe ser proporcionada al fin legítimo que se persigue”3.

3. Los medios de comunicación social generalmente son “asociaciones de personas que se han reunido para ejercer de manera sostenida su libertad de expresión, por lo que es inusual en la actualidad que un medio de comunicación no esté a nombre de una persona jurídica, toda vez que la producción y distribución del bien informativo requieren de una estructura organizativa y financiera que responda a las exigencias de la demanda informativa”4. De manera semejante, así como los sindicatos constituyen instrumentos para el ejercicio del derecho de asociación de los trabajadores y los partidos políticos son vehículos para el ejercicio de los derechos políticos de los ciudadanos, los medios de comunicación son mecanismos que sirven al ejercicio del derecho a la libertad de expresión de quienes los utilizan como medio de difusión de sus ideas o informaciones”5.

4. La Corte IDH confirma en el caso su jurisprudencia relativa a que, si bien la figura de las personas jurídicas no ha sido reconocida expresamente por la Convención Americana (como sucede en el Sistema Europeo)6, no por ello se restringe la posibilidad de que, bajo determinados supuestos, la persona física, en lo individual, pueda acudir al Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos para hacer valer sus derechos fundamentales, aun cuando los mismos estén cubiertos por una figura o ficción jurídica creada por el mismo sistema jurídico7.

5. De esta manera, “las restricciones a la libertad de expresión frecuentemente se materializan a través de acciones estatales o de particulares que afectan, no solo a la persona jurídica que constituye un medio de comunicación, sino también a la pluralidad de personas naturales, tales como sus accionistas o los periodistas que allí trabajan, que realizan actos de comunicación a través de la misma y cuyos derechos también pueden verse vulnerados”8. Tal y como sucede en el caso concreto, en el que las víctimas son personas físicas que en su calidad de accionistas, directivos, periodistas o trabajadores de “Radio Caracas Televisión” (RCTV), acudieron al sistema interamericano alegando a título individual la violación de distintos derechos consagrados en los artículos 8 (garantías judiciales), 13 (libertad de pensamiento y de expresión), 21 (propiedad privada), 24 (igualdad ante la ley) y 25 (protección judicial), en relación con los artículos 1.1 (respeto y garantía de los derechos) y 2 (deber de adoptar disposiciones de derecho interno) del Pacto de San José, como consecuencia del cierre de la empresa por la decisión del Estado de no renovar la concesión y reservarse la porción del espectro radioeléctrico asignado a RCTV. Así, RCTV como medio de comunicación social constituía el vehículo a través del cual las víctimas ejercían plenamente su derecho a la libertad de expresión.

6. El aspecto toral de la Sentencia constituye la violación al artículo 13.3 de la Convención Americana9, al probarse una restricción indirecta al ejercicio del derecho a la libertad de expresión. En efecto, el presente caso surge en un escenario donde este Tribunal Interamericano ha encontrado, y dado por probado, que los hechos implicaron una “desviación de poder”, —figura utilizada en otros casos por la propia Corte IDH10— ya que se hizo uso de una facultad permitida del Estado con el objetivo de disfrazar las actuaciones internas. Lo anterior se declaró probado en la Sentencia, esencialmente por las declaraciones hechas por el entonces Presidente de la República y diversas autoridades, así como por distintos documentos oficiales, en que se hacía alusión a que la decisión de no renovar la concesión de RCTV se encontraba tomada con anterioridad y que estaba relacionada con las molestias generadas por la línea editorial crítica hacia el gobierno que mantenía RCTV.

7. Esta “desviación de poder” tuvo un impacto sobre RCTV, no solo en la dimensión individual al impedir el pleno ejercicio del derecho a la libertad de expresión de las víctimas que ejercían a través de ese medio de comunicación, sino particularmente en la “dimensión social” de este derecho, pues es la ciudadanía venezolana la que se vio privada de tener acceso a la línea editorial que RCTV representaba. La finalidad real y no declarada que buscaba el gobierno era la de silenciar las voces que esgrimían críticas en contra suya. De esta forma, “se c[onstituyen] restriccion[es] indirecta[s] en el ejercicio del derecho a la libertad de expresión produ[cto] de medios encaminados a impedir la comunicación y circulación de ideas[…], al decidir que el Estado se reservaría la porción del espectro [radioeléctrico] y, por tanto, impedir la participación en los procedimientos administrativos para la adjudicación de los títulos [de] renovación de la concesión”11. Y un efecto más de esa finalidad real e ilegítima fue la violación al “debido proceso convencional” previsto en el artículo 8 de la Convención Americana, ya que “la finalidad del cierre de los procesos administrativos sobre la transformación de los títulos y la renovación era acallar al medio de comunicación”12, por lo que era necesario que dichos procedimientos administrativos continuaran para efectos de definir sobre la transformación o renovación de la concesión.


8. Íntimamente vinculado con la anterior violación a la libertad de expresión, también se declaró violado el derecho de “igualdad ante la ley” previsto en el artículo 24 del Pacto de San José, ya que la decisión del Estado de reservarse la porción del espectro asignado a RCTV constituyó un “trato discriminatorio” en el ejercicio del derecho a la libertad de expresión de las hoy víctimas13. En efecto, en la Sentencia se comprobó que el Estado realizó un “trato diferenciado basado en el agrado o disgusto que le causaba la línea editorial de un canal”, que, además, propició “un efecto disuasivo, atemorizador e inhibidor” sobre todos los medios de comunicación, periodistas y personas, en general, que ejercen el derecho a la libertad de expresión, al enviarse “un mensaje amedrentador para los otros medios de comunicación respecto a lo que les podría llegar a ocurrir en caso de seguir una línea editorial como la de RCTV”14. Por consiguiente, el “no permitir el ejercicio del derecho a la libertad de expresión en condiciones de igualdad, impide el debate público sobre temas de interés de la sociedad que es esencial para la protección de la democracia y el pluralismo de medios”15.
9. A la luz de estas violaciones, considero de especial relevancia destacar algunas de las medidas de reparación adoptadas en la Sentencia, referidas a que el Estado debe “restablecer la concesión de la frecuencia del espectro radioeléctrico correspondiente al canal 2 de televisión”. Para lo cual deberá el Estado devolver a RCTV los bienes objeto de las “medidas cautelares innominadas” ordenadas de oficio por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia16; y una vez restablecida la concesión a RCTV, “el Estado deberá, en un plazo razonable, ordenar la apertura de un proceso abierto, independiente y transparente para el otorgamiento de la frecuencia del espectro radioeléctrico correspondiente al canal 2 de televisión”, conforme a la normatividad vigente para tales efectos.
10. Estas “medidas de restitución” adoptadas por la Corte IDH son acorde a lo previsto en el artículo 63.1 de la Convención Americana17, toda vez que “[l]a reparación del daño ocasionado por la infracción de una obligación internacional requiere, siempre que sea posible, la plena restitución (restitutio in integrum), que consiste en el restablecimiento de la situación anterior”18. En el presente caso, no sólo es posible restablecer la situación anterior a la violación de los derechos convencionales conculcados, sino que constituye el medio idóneo para reparar adecuadamente los derechos que se declararon vulnerados de los accionistas, directivos y trabajadores, incluso si actualmente no hacen parte o trabajan para la empresa. Y también constituye el medio idóneo para reparar la dimensión social del derecho a la libertad de expresión conculcado, ya que el Tribunal Interamericano “constató que la finalidad principal detrás de la decisión de no renovar la concesión del canal era la de acallar su voz crítica, por lo que resulta necesaria una reparación que restaure la pluralidad de medios que se vio afectada con la restricción indirecta declarada en el presente caso”19.
11. De esta forma concurro plenamente con lo decidido en la Sentencia, en la que se declara la violación a los derechos a la libertad de expresión (Art. 13.1 y 13.3 de la Convención), a su ejercicio sin discriminación (Art. 24 en relación con el Art. 13 de la Convención) y también a ciertas garantías judiciales (derechos a ser oído y al plazo razonable, Art. 8 de la Convención) por parte del Estado venezolano.
12. Mi disidencia se centra exclusivamente en tres aspectos íntimamente relacionados con la violación a la libertad de expresión declarada y atendiendo a la “desviación de poder” probada por unanimidad en la Sentencia; cuyo contenido fue ampliamente deliberado en cuatro periodos ordinarios de sesiones de este Tribunal Interamericano20.
13. En primer lugar, difiero del criterio mayoritario que excluye como víctimas del derecho a la libertad de expresión a los accionistas Jean Nestares, Fernando Nestares, Alicia Phelps Tovar y Francisco J. Nestares; ya que, al no formar parte de la junta directiva de RCTV, no se demuestra el vínculo que tenían con la misión comunicacional del canal y, por tanto, que estos accionistas realizaran un ejercicio de libertad de expresión a través de este medio de comunicación. Como se expondrá más adelante, estimo que esta distinción —que por primera vez realiza la Corte IDH en su jurisprudencia— entre accionistas directivos de los que no lo son, crea una doble categoría de facto sin considerar que, en el presente caso, todos y cada uno de los accionistas forman parte de una familia que comparte un proyecto personal y político común, que se materializaba a través del contenido transmitido por RCTV, y que la totalidad de ellos —sin discrepancia alguna— acudió al Sistema Interamericano por violación a diversos derechos convencionales; siendo especialmente afectada la dimensión individual del ejercicio pleno del derecho a la libertad de expresión de todos y cada uno de ellos, por el simple hecho de ser accionistas (con independencia de que sean parte o no de la junta directiva), pues es evidente que, a través del medio de comunicación que constituyeron, ejercen dicho derecho y, además, porque existen varios elementos que demuestran el vínculo y la contribución que tenían con la misión comunicacional del canal.
14. En segundo lugar, difiero de la mayoría en cuanto a que no se comprobó la violación al derecho a la propiedad privada previsto en el artículo 21, en relación con el artículo 1.1. de la Convención (Resolutivo 13 de la Sentencia). En la Sentencia se aborda el estudio de la alegada violación al derecho a la propiedad privada de manera aislada y no relacionado con el derecho a la libertad de expresión —como sí se hace con respecto al derecho de igualdad ante la ley que fue declarado violado—. Estimo que el estudio del derecho a la propiedad debió realizarse a la luz del derecho a la libertad de expresión, pues evidentemente este precepto encierra un contenido patrimonial en el derecho que protege.

15. En efecto, el artículo 13.3 de la Convención textualmente otorga protección a los bienes que son, bajo ciertas circunstancias, indispensables para materializar la libertad de expresión; entre estos bienes, dicho precepto señala los “enseres y aparatos usados en la difusión de información” tal como son los bienes utilizados por un medio de comunicación como los de RCTV para el caso en concreto. Esta disposición convencional tiene por objeto proteger la propiedad de tales enseres y aparatos evitando que los mismos sean objeto de injerencias arbitrarias. Asimismo, la propiedad de dichos bienes no puede ser ejercida de forma absoluta, sino que en todo caso, tiene que orientarse de acuerdo con los parámetros impuestos por el propio artículo 21 de la Convención Americana.



16. Así, en el caso concreto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia privó del “uso y goce” de una parte importante de los bienes de RCTV21 a través de unas “medidas cautelares innominadas” e indefinidas en el tiempo22; lo que, de facto, se traduce en una incautación de bienes sin indemnización y en una restricción indirecta al ejercicio de libertad de expresión que las víctimas realizaban a través del medio de comunicación. Resulta evidente que la pérdida de los bienes de la empresa, que hacían posible la labor comunicacional de las víctimas del caso, fue un hecho que se sumó a la no renovación de la concesión de forma arbitraria. A partir de dicho acto ilícito, se justificó la adopción de las medidas cautelares que llevaron a que dichos bienes fueran traspasados al nuevo concesionario, con el fin de que la nueva compañía pudiera iniciar operaciones, dado que “no contaba con la infraestructura necesaria para la transmisión a nivel nacional”. Además, resulta evidente el menoscabo en el valor de las acciones —cuya titularidad y propiedad son de los accionistas víctimas en el caso— por el cierre de RCTV, cuestión distinta es determinar el quantum del deterioro de las acciones.
17. En tercer lugar, difiero de la mayoría en cuanto a que no se comprobó la violación a las garantías de independencia e imparcialidad contenidas en el artículo 8.1 en relación con el artículo 1.1. de la Convención (Resolutivos 11 y 12 de la Sentencia). Estimo que, al haberse declarado y probado en el caso la existencia de una “desviación de poder”, debido a que se hizo uso de una facultad permitida del Estado con el objetivo de “alinear editorialmente” al medio de comunicación con el gobierno, la consecuencia lógica y coherente sería haber declarado también violada las garantías de independencia e imparcialidad judicial que prevé el artículo 8.1 de la Convención Americana. Lo anterior debido a que la finalidad no declarada en las actuaciones en sede de los procedimientos administrativos y, particularmente, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al resolver de oficio las “medidas cautelares innominadas”, denotan, en su conjunto, que coadyuvaron a la intención real y finalidad no declarada, consistente en acallar las voces críticas del gobierno a través del cierre de RCTV. Además, dicho análisis debió necesariamente vincularse con el “contexto” probado por la Corte IDH; esto es, con motivo de que “el Tribunal considera que fueron probados, en el presente caso, el ‘ambiente de intimidación’ generado por las declaraciones de altas autoridades estatales en contra de medios de comunicación independientes” y “un discurso proveniente de sectores oficialistas de descrédito profesional contra los periodistas”23.
18. A la luz de lo anterior, se divide el presente voto en los siguientes apartados: I. La importancia de los medios audiovisuales en las sociedades democráticas (párrs. 19-31). II. La determinación de no violación respecto al derecho a la libertad de expresión de algunas víctimas (accionistas) (párrs. 32-62). III. La violación al derecho a la propiedad privada en relación con la libertad de expresión (párrs. 63-125); IV. La violación a las garantías de independencia e imparcialidad (párrs. 126-137); y V. Conclusión (párrs. 138-142).

I. LA IMPORTANCIA DE LOS MEDIOS AUDIOVISUALES

EN LAS SOCIEDADES DEMOCRÁTICAS

19. Como se destacó al principio del presente voto, desde la OC-5 sobre la Colegiación Obligatoria de Periodistas hasta el presente caso vs. Venezuela, el Tribunal Interamericano ha sido constante al otorgar un contenido amplio al derecho a la libertad de pensamiento y de expresión consagrado en el artículo 13 de la Convención24. La Corte IDH ha indicado que dicha norma protege el derecho de buscar, recibir y difundir ideas e informaciones de toda índole, así como también el de recibir y conocer las informaciones e ideas difundidas por los demás. Además, ha señalado que la libertad de expresión tiene una dimensión individual y una dimensión social, debiendo ser garantizadas plenamente en forma simultánea para dar efectividad total al derecho a la libertad de expresión25.


20. La dimensión individual de la libertad de expresión comprende el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir opiniones, ideas e información y hacerlo llegar al mayor número de destinatarios. En este sentido, la expresión y la difusión son indivisibles, de modo que una restricción de las posibilidades de divulgación representa directamente, y en la misma medida, un límite al derecho de expresarse libremente26.
21. Por otro lado, con respecto a la segunda dimensión del derecho a la libertad de expresión, esto es, la social, es menester señalar que la libertad de expresión es un medio para el intercambio de ideas e informaciones entre las personas; comprende su derecho a tratar de comunicar a otras sus puntos de vista, pero implica también el derecho de todas a conocer opiniones, relatos y noticias vertidas por terceros27. Para el ciudadano común tiene tanta importancia el conocimiento de la opinión ajena o de la información de que disponen otros, como el derecho a difundirla. Así, a la luz de ambas dimensiones, la libertad de expresión requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada individuo; pero implica también, por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno28.
22. La Corte IDH en su Opinión Consultiva OC-5/85, hizo referencia a la estrecha relación existente entre democracia y libertad de expresión, al establecer que:

[...] la libertad de expresión es un elemento fundamental sobre el cual se basa la existencia de una sociedad democrática. Es indispensable para la formación de la opinión pública. Es también conditio sine qua non para que los partidos políticos, los sindicatos, las sociedades científicas y culturales, y en general, quienes deseen influir sobre la colectividad puedan desarrollarse plenamente29.

23. Existe una coincidencia entre los diferentes sistemas regionales de protección de derechos humanos y el universal, en cuanto al papel esencial que juega la libertad de expresión en la consolidación y dinámica de una sociedad democrática. Sin una efectiva libertad de expresión, materializada en todos sus términos, la democracia se desvanece, el pluralismo y la tolerancia empiezan a quebrantarse, los mecanismos de control y denuncia ciudadana se tornan inoperantes y, en definitiva, se empieza a crear el campo fértil para que sistemas autoritarios se arraiguen en la sociedad30.

24. Sobre la importancia de los medios de comunicación, la Corte IDH, en la misma Opinión Consultiva OC-5/85, hizo referencia a los medios de comunicación social al expresar que:

[…] en principio la libertad de expresión requiere que los medios de comunicación social estén virtualmente abiertos a todos sin discriminación, o, más exactamente, que no haya individuos o grupos que, a priori, estén excluidos del acceso a tales medios, exige igualmente ciertas condiciones respecto de estos, de manera que, en la práctica, sean verdaderos instrumentos de esa libertad y no vehículos para restringirla. Son los medios de comunicación social los que sirven para materializar el ejercicio de la libertad de expresión, de tal modo que sus condiciones de funcionamiento deben adecuarse a los requerimientos de esa libertad. Para ello es indispensable, inter alia, la pluralidad de medios, la prohibición de todo monopolio respecto de ellos, cualquiera sea la forma que pretenda adoptar, y la garantía de protección a la libertad e independencia de los periodistas31.

25. En el mismo sentido, el Tribunal Europeo ha considerado que la democracia se nutre de la libertad de expresión y que ésta es esencial para permitir la propuesta y discusión de proyectos políticos diversos, incluso aquellos que ponen en tela de juicio el modo de organización actual de un Estado, siempre que no atente contra la democracia misma32. Además, ha resaltado que en una sociedad democrática, no basta con garantizar un auténtico pluralismo en el sector audiovisual, permitiendo la existencia de diversas cadenas o la posibilidad teórica para los operadores potenciales de tener acceso al mercado del sector audiovisual. Es preciso permitir el acceso efectivo al mercado, a fin de garantizar, en el contenido de los programas considerados en su conjunto, una diversidad que refleje, lo máximo posible, la variedad de corrientes de opinión que existen en la sociedad a la que se dirigen los programas33.

26. Bajo este mismo panorama, el Tribunal Europeo ha enfatizado que la libertad de expresión, consagrada en el artículo 10, apartado 1, del Convenio Europeo de Derechos Humanos, constituye una de las condiciones primordiales del progreso de una sociedad34. Así, la difusión de información, mediante la prensa o cualquier otro medio de comunicación, facilita a la opinión pública uno de los mejores mecanismos para conocer y juzgar las ideas y actitudes de las autoridades35.

27. Sobre los medios audiovisuales, como la radio y la televisión, la Corte Europea ha dejado por sentado que tienen un papel fundamental para garantizar el derecho a la libertad de expresión. Así, en razón de su poder de transmitir mensajes mediante el sonido y la imagen, tienen efectos más inmediatos y poderosos que la prensa escrita36. La función de los medios audiovisuales, fuentes conocidas de entretenimiento en la intimidad del telespectador o del oyente, refuerzan aún más su impacto37. Además, ha sido muy enfática al considerar que en un sector muy sensible como lo es el de los medios audiovisuales, al deber de no injerencia de los Estados, se añade la obligación de los Estados de establecer un marco legislativo y administrativo apropiado para garantizar un pluralismo efectivo38.


28. En el mismo sentido que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la Corte IDH ha puntualizado que la libertad de expresión no sólo debe garantizarse en lo que respecta a la difusión de información o ideas que son recibidas favorablemente o consideradas como inofensivas o indiferentes, sino también en lo que toca a las que ofenden, resultan ingratas o perturban al Estado o a cualquier sector de la población39. Lo anteriormente expuesto, en criterio de este Tribunal Interamericano tiene una importancia particular cuando se aplica a los medios de comunicación social, ya que no solo implica que compete a los medios de comunicación la tarea de transmitir información e ideas relativas a asuntos de interés público, sino también a que el público tiene derecho de recibirlas40.
29. En los casos Ríos y otros y Perozo y otros, ambos contra Venezuela, la Corte IDH expuso que la libertad de expresión, particularmente en asuntos de interés público, es una piedra angular en la existencia misma de una sociedad democrática. El Tribunal Interamericano reitera en esos casos la necesidad de garantizar la difusión de información de ideas, incluso las que son ingratas para el Estado. Tales son las demandas del pluralismo, que implica tolerancia y espíritu de apertura, sin los cuales no existe una sociedad democrática.41
30. La Corte IDH ha manifestado la importancia que tiene minimizar las restricciones a la información en la mayor medida posible por el Estado, a fin de garantizar las distintas corrientes en el debate político, impulsando el pluralismo informativo. Así, ha entendido que:

“ [d]ada la importancia de la libertad de expresión en una sociedad democrática y la responsabilidad que entraña para los medios de comunicación social y para quienes ejercen profesionalmente estas labores, el Estado debe de minimizar las restricciones a la información y equilibrar, en la mayor medida posible, la participación de las distintas corrientes en el debate público, impulsando el pluralismo informativo. En estos términos se puede explicar la protección de los derechos humanos de quien enfrenta el poder de los medios, que deben ejercer con responsabilidad la función social que desarroll[a], y el esfuerzo por asegurar condiciones estructurales que permitan la expresión equitativa de las ideas”42.

31. La libertad de expresión es, en fin, condición para que la comunidad, al momento de ejercer sus opciones, esté suficientemente informada. Por ende, es posible afirmar que una sociedad que no está́ bien informada no es plenamente libre43.

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