Y no necesariamente a software que sea en estricto sentido gratuito o no comercial. Un software libre puede perfectamente ser diseñado para fines comerciales y ello no desnaturaliza su propósito´´



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´´ Cuando se utiliza la expresión Software Libre como traducción de la palabra original en idioma Ingles ´´ Free Software ``, nótese que estamos denotando que nos encontramos frente a un software libre en cuanto a su utilización, y cuyo código fuente es abierto (Open Sorce), y no necesariamente a software que sea en estricto sentido gratuito o no comercial. Un software libre puede perfectamente ser diseñado para fines comerciales y ello no desnaturaliza su propósito´´

ASPECTOS LEGALES DEL SOFTWARE LIBRE O DE CÒDIGO ABIERTO (OPEN SOURCE)

Por: * Wilson Rafael Ríos Ruiz © 2004


SINTESIS.


Con el advenimiento del movimiento del software libre en el ámbito mundial; y con ocasión de la presentación y discusión de diferentes Proyecto de reglamentación sobre Software Libre en todo el globo y por supuesto en los Países de la subregión Andina; se busca que tanto en el sector público como en el privado, se empleen sistemas de información y herramientas computacionales de código abierto (Open Source); lo cual garantiza la seguridad nacional, fomenta el respecto a los derechos constitucionales de los ciudadanos e incentiva el desarrollo tecnológico de la Nación. Por lo tanto se ha suscitado un interés latente por el tema del Software Libre o de Código Abierto (Open Source), pese a que desde el inicio de la década de los noventas, las herramientas y sistemas operativos basados en tecnología GNU/Linux (EMACS), han venido siendo usados a todo nivel por distintas entidades públicas como privadas.

INTRODUCCIÓN.

Las batallas legales emprendidas por SCO en contra de la Internacional Business Machine (IBM) y en contra de Linux; junto con el acuerdo entre SCO y Microsoft sobre el licenciamiento de UNIX han puesto sobre la mesa y encendido aún más el debate en torno al software libre y de Open Source frente al software propietario.


La Free Software Foundation (FSF) pionera y abanderada en el tema del Software Libre y administradora de la Licencia Publica General, en ingles GPL llevó hace poco a los tribunales a la empresa OpenTV de Mountain View (California, Estados Unidos) por violar la GPL ya que según la FSF, esta había estado modificando software sujeto a la licencia de GNU, sin proporcionar las modificaciones a la comunidad open source.

STATU QUO.

De manera ordinaria y mundialmente aceptada, se tiene que los programas de Computación o de ordenador, también denominados Soporte lógico (Software), son creaciones protegidas por la propiedad Intelectual, y de manera más precisa por la disciplina del Derecho de Autor, en los mismos términos de las obras del dominio literario (Creaciones expresadas a través de letras, signos o convenciones).


Es decir que los autores y titulares de derechos sobre programas de ordenador o soporte lógico (software), denominados también titulares de derechos sobre Software Propietario, encuentran en la disciplina autoral el sustento legal y positivo para hacer valer sus derechos frente a terceros. Las facultades, derechos patrimoniales y condiciones de uso, comercialización, modificación y redistribución dadas a los usuarios por el titular del software propietario, ordinariamente se establecen y limitan en la licencia o autorización de uso.
El soporte lógico (software) está protegido en su integridad, es decir que tal protección se extiende tanto a su sistema operativo como en su sistema aplicativo, bien sea este expresado en forma de código fuente (instrucciones en leguaje de programación hechas y entendibles por el ser humano, programador) o de código objeto (instrucciones de un programa fuente compiladas o traducidas a código binario entendible por la maquina, también denominado código ejecutable) .
Durante muchos años, particularmente durante las décadas de los 70`s y 80`s, se discutió la alternativa por medio de la cual debía ser protegido el Soporte Lógico (Software). Se planteo la posibilidad de su protección vía un régimen Sui generis o especial; vía Propiedad Industrial, a través de instituciones como la de las Patentes de Invención o de modelo de utilidad para productos o procedimientos; Informaciones Confidenciales (Secreto Empresarial).
Las normas tipo y orientaciones dadas por la Organización Mundial de propiedad Intelectual (OMPI); la mayoría de Convenios Internacionales; las reglamentaciones inspiradas en el Derecho Comunitario (tanto Europeo como Andino); así como las leyes nacionales de todos los países del globo descartaron la patentabilidad del Software y como ya lo mencionamos, establecieron las normas del Derecho de Autor como la alternativa de protección.
En la mayoría de normas vigentes alrededor del mundo sobre patentes, se ha excluido de manera directa la patentabilidad del software. Así por ejemplo leyes de patentes de varios países Europeos (Francia, Alemania, Reino Unido, España y muchos otros) no contemplaron a los programas de ordenador como objeto de patentabilidad, hecho este que es ratificado en el Convenio sobre la Patente Europea (C.P.E.) suscrito inicialmente en 1973 en la ciudad de Munich, donde se excluyó de plano su patentabilidad (Art. 52, apartado 2° de la C.P.E.).
El Régimen Andino sobre propiedad industrial consignado en la Decisión Andina 486 de 2000, en su artículo 15 establece que no se consideraran invenciones, las obras literarias y artísticas o cualquier otra protegida por el derecho de autor; y excluye de la calidad de invención a los programas de ordenador o el soporte lógico (Art 15 literales c y e).
Actualmente y con el inicio del siglo XXI, se vuelve a abrir tal discusión en torno a la patentabilidad o no del Software. Países como Estados Unidos de Norteamérica y Japón presentan un sistema concurrencial y alternativo de protección para el software (Invenciones implementadas por ordenador), tanto por las normas del Copyright como por las de patentes.
En algunos sistemas legales como el Norteamericano, pese a que su Ley desde 1970 (Sección 101 Estatuto de Patentes de USA) prohíbe patentar programas informáticos y algoritmos, así como modelos de negocios; no es menos cierto que desde la década de los 80´s, se ha permitido por medio de un desarrollo Jurisprudencial (Fallo de 1981 del Tribunal Supremo donde se patentó un proceso industrial controlado por un software), que el Software sea eventualmente objeto de protección por medio de las leyes de Patentes. Inclusive hoy, los modelos de negocios en Internet han sido objeto de patente en los Estados Unidos de Norteamérica (Ver los casos: AMAZON.COM – BARNESANDNUBLE.COM – MERCEXCHANGE vs. eBAY, entre otros).
En Colombia, por ejemplo aun cuando la legislación aplicable (Ley 23 de 1982, Ley 33 de 1987, Ley 565 de 2000, Decreto 1360 de 1989, Ley 44 de 1993, Decisión Andina 351 de 1993, Decreto 460 de 1995, Acuerdo WCT de 1996, Ley 603 de 2000, Circular 05 de 2001 DNDA, etc.) es clara en torno a la protección del Software vía Derecho de Autor ; no debemos olvidar que el mismo Decreto 1360 de 1989 por medio del cual se reglamenta la inscripción del soporte lógico (software) en el Registro Nacional del Derecho de Autor, en su artículo 7º establece que la protección que otorga el derecho de autor al soporte lógico, no excluye otras formas de protección por el derecho común. (Subrayado fuera de texto). Sin embargo lo anterior no significa que en Colombia se brinde protección al software vía patentes de Invención o de modelo de utilidad
Actualmente, cambiando totalmente su tendencia y volviendo a abrir una discusión de vieja data; la Unión Europea ha mostrado su interés y disposición en admitir las patentes para invenciones implementadas por ordenador y de software, acercándose bastante al sistema de patentes sobre software que hoy rige en los Estados Unidos de Norteamérica y Japón. En efecto, la Dirección General para el Mercado Interno de la Comisión Europea ha publicado y presentado en febrero de 2002, una propuesta de Directiva Europea, donde se propone la admisión de las patentes sobre creaciones (Productos o procedimientos) realizados o implementados a través de programas informáticos. (Propuesta para una Directiva del Parlamento Europeo y el Consejo en la Patentabilidad de Invenciones Implementadas por Computador).

Retomando las afirmaciones hechas por EUROLINUX, la propuesta de Directiva Europea mencionada, no tiene en cuenta e ignora estudios e informes presentados por Países como Francia y Alemania que evidencias el efecto nocivo que tendrían las patentes sobre software frente a la innovación y los avances tecnológicos, pues se permitiría inclusive patentar programas producto.


Habrá que esperar que sucede alrededor de este tema, pues no se debe tampoco dejar de lado, que las normas contenidas en la Directiva N° 250 de 1991 sobre protección de los programas de ordenador, en el Capítulo de Asuntos de Propiedad Intelectual Relacionadas con el Comercio (ADPIC - TRIP`S) del Acuerdo que creo la Organización Mundial de Comercio (OMC - WTO), así como el Tratado Sobre Derechos de Autor suscrito el 20 de diciembre de 1996 bajo el auspicio de la OMPI como arreglo particular (WCT) ; establecen y reafirman dentro de sus texto la protección del Soporte Lógico (Software) como una obra protegida por el Derecho de Autor en los mismos términos de las obras literarias. Los textos del G-3 y del NAFTA- TLC, se reafirman en esta tendencia. El capítulo de Propiedad Intelectual del Acuerdo de Libre Comercio para las Americas - ALCA - insiste en la protección del software vía el Derecho de Autor.
Algunos sectores de la doctrina y de la industria del Software, como por ejemplo la Alianza Eurolinux, han calificado este cambio de tendencia hacia el régimen de patentes, como una reacción de los productores de software propietario, frente al movimiento que hoy propende por el establecimiento de sistemas de código abierto (open source) y el software libre. Otros por el contrario, afirman que la patentabilidad de las invenciones implementadas por ordenador, permiten un avance y mejor desarrollo tecnológico, por cuanto el escrito de reivindicaciones una vez publicada la solicitud, permite la divulgación, consulta y conocimiento del producto o procedimiento patentable.

EL MOVIMIENTO DEL SOFTWARE LIBRE.
Para efectos de adentrarnos en esta temática y entender la contraposición que existe entre el denominado sistema del software propietario y el sistema de software libre o de código abierto; es preciso que nos detengamos en la génesis del surgimiento del movimiento de Software Libre. Nombres de personajes como Richard Stallman, Don Hopkins, Brian Fox, Roland McGrath y Linus Torvalds; y de instituciones como el Laboratorio de Inteligencia Artificial del Instituto Tecnológico de Massachussets (MIT), el Proyecto GNU (no es Unix), la Free Software Foundation (Fundación para el Software Libre), la Open Source Initiative -OSI- (Iniciativa para el código Abierto); han jugado un rol esencial en el debate y por lo tanto serán mencionados y tenidos en cuenta para el desarrollo de este trabajo.
Desde 1971 cuando Richard Stallman inicia sus trabajos en el Instituto Tecnológico de Massachussets (MIT), el uso de software libre era una constante y la mayoría de investigadores y desarrolladores se nutrían de esta clase de software para lograr mejoras y avances en la construcción de programas de ordenador. Sin embargo con el surgimiento de la industria del hardware y del Software, esta última empieza a desarrollar sistemas y programas que se denominaron Software Propietario, con códigos fuentes cerrados y secretos, cuyos derechos estaban reservados y su uso restringido bajo las normas del Derecho de Autor y del Copyright.

En 1985 nace la FREE SOFTWARE FOUNDATION (FSF) como una organización sin ánimo de lucro para el desarrollo del software libre basado principalmente en el uso de EMACS y en el proyecto GNU (GNU no es Unix). Los recursos de la FSF se basan en la recepción de donaciones y contribuciones, pero principalmente por los dineros que se logran por la venta de copias de software libre y todos los demás servicios relacionados. Así por ejemplo vende CD-ROMs de código fuente, ejecutables y binarios, manuales de usuario impresos en versiones normales y de lujo. Son los empleados de la FSF quienes han escrito y desarrollado la gran mayoría de paquetes de software GNU.


El primer propósito que emprendió la F.S.F. y el movimiento del Software Libre, fue crear una plataforma o Sistema Operativo que sirviera como base para operar en toda clase de computadores. Una vez logrado este primer estadio, se pasaría a un segundo, es decir al desarrollo de aplicaciones que pudieran correr sobre el sistema operativo así logrado. Sin lugar a dudas tratándose de software propietario, un sistema operativo muy popular fue DOS, hoy remplazado por el sistema operativo de mayor difusión conocido como sistema operativo WINDOWS o de ventanas ; el navegador Internet Explorer y las herramientas y aplicaciones como Office.
El sistema operativo más importante, construido a raíz de la iniciativa del movimiento del software libre, es sin lugar a dudas el sistema GNU/LINUX, iniciado en 1984 - 1985 con el proyecto EMACS de Richard Stallman (Free Software Foundation) y perfeccionado en cuanto a su núcleo (kernel) en 1991 por el entonces estudiante de la Universidad de Helsinki, el Finlandés Linus Torvalds.
La iniciativa de Torvalds en principio simple, se valió de la red mundial de información que hoy conocemos como la Internet, para colocar en ella el código fuente del núcleo desarrollado, e invito a toda la comunidad para que accediera a el y lo mejoraran partiendo de su código fuente abierto, para convertirlo en un verdadero sistema operativo. Así como Richard Stallman partió en principio del desarrollo de un sistema muy parecido y compatible con Unix y que tendría la capacidad de correr programas Unix; Linus Torvalds tomó el sistema operativo GNU implementado por Stallman, y lo combinó de manera perfecta con el núcleo por él desarrollado, formando el sistema operativo que hoy denominamos GNU/Linux y que desde 1998 se ha consolidado como un serio rival del sistema operativo Windows de Microsoft.
Otros han seguido este mismo ejemplo, y es así encontramos que compañías como la International Business Machine (IBM), Hewlet Packard y Silicon Graphics Inc., han incentivado e invertido grandes cantidades de dinero en el proyecto de software libre a nivel mundial. De igual modo, debemos mencionar como en 1998 Netscape, la compañía fabricante de uno de los navegadores más populares en la red, tomo la decisión de abrir y hacer publico su código fuente a través de la empresa Mozilla; lo cual permite que cualquiera pueda entrar el sitio web de Mozilla y descargar el código fuente de Netscape y entrar a mejorarlo. El nuevo navegador desarrollado por Apple, ZAFARI, el cual permitirá implementar una nueva manera de navegar en la red; utiliza tecnología KHTML una plataforma de Código Abierto que forma parte del proyecto KONQUEROR de la firma KDE.
Organizaciones como la National Aeronautic Space Administration - NASA - han desarrollado para sus proyectos espaciales una gran cantidad de herramientas que se basan en software libre los cuales aparte de significar un ahorro importante en presupuesto, dan tranquilidad en cuanto a los fines de seguridad nacional que traen consigo los proyectos espaciales.
Entidades financieras a lo largo y ancho del mundo han emprendido proyectos que le apuestan al software libre ; En los estados Unidos de Norteamérica el Banco Meril Lynch ; en Brasil el Banco del Estado del Rió grande del sur ; el TBS en Nueva Zelanda, los cuales han implementando estas herramientas en sus grandes cadenas de cajeros automáticos brindándole seguridad a sus usuarios a través de la creación de protocolos de seguridad basados en sistemas de encriptamiento seguros y de avances en biometría.
Casos como el de la librería virtual creada por Jeff Besos (www.amazon.com); el de portales como Yahoo; y el de motores de búsqueda como Google, son paradigmas de la utilización real y exitosa de sistemas operativos basados en software libre. Compañías de hidrocarburos con cobertura mundial como la British Petroleum Company, así como el Departamento de Energía de los Estados Unidos de Norteamérica, utilizan plataformas computacionales con software libre.
El negocio del entretenimiento y de manera principal compañías como DreamWorks fundada por el cineasta, director, productor y realizador Steven Spilberg ; la Walt Disney ; Pixel y muchas más utilizan dentro de sus proyectos sistemas operacionales basados en software de código abierto.

Sin lugar a dudas, la red mundial de información (Internet) y el intercambio de información que ella permite de manera ágil y en tiempo real, serán uno de los grandes aliados del movimiento del software libre y su próximo escenario.



CARACTERISTICAS DE UN SOFTWARE LIBRE.

De manera general, un sistema operativo está conformado por un núcleo, pero también presenta otra serie de componentes tales como compiladores, editores de texto, formateadores, software de correo, interfaces de comandos (Shell), enlazadores, ensambladores. Luego se le pueden adicionar elementos aplicativos tales como hojas de cálculo, procesadores de palabra etc.


Cuando se utiliza la expresión Software Libre como traducción de la palabra original en idioma Ingles ´´ Free Software ``, nótese que estamos denotando que nos encontramos frente a un software libre en cuanto a su utilización, y cuyo código fuente es abierto (Open Sorce), y no necesariamente a software que sea en estricto sentido gratuito o no comercial. Un software libre puede perfectamente ser diseñado para fines comerciales y ello no desnaturaliza su propósito.
Las prerrogativas y libertades que conlleva la expresión `` Software Libre ``, hacen alusión a las facultades que tiene el usuario de este tipo de herramientas, para usarlas, estudiarlas, modificarlas, mejorarlas, adaptarlas, rediseñarlas y redistribuirlas; con la única condición de que luego de realizar cualquiera de las anteriores conductas, no introduzca ninguna restricción al producto así obtenido, adicionado, modificado etc.
Para cualquiera que conozca la estructura básica de un software, es fácil entender, que para efectos prácticos, es condición indispensable, que para que nos encontremos frente a un software libre se debe poder tener acceso a su Código Fuente, es decir que este debe ser abierto (open source), para efectos de poder realizar mejoras, estudiarlo modificarlo, actualizarlo, adaptarlo e inclusive llevar a cabo ingeniería de reversa o reingeniería para entender y desentrañar su funcionamiento. Sin que exista la facultad de acceder al Código Fuente del programa, no podemos hablar ni nos encontraremos frente a un software libre o de código abierto.

Como ya quedó establecido, la expresión software libre tampoco tiene nada que ver con su precio. De suyo, puede existir software libre gratuito, pero también lo puede haber oneroso o que reporte un costo en la adquisición de una copia del mismo. Cuando nos encontramos frente a un software propietario cuyo sistema operativo Standard por ejemplo Windows 3.1, 95, 98, Me, NT, 2000, XP ; quiere ser utilizado en cualquiera de sus modalidades, ordinariamente debemos adquirir una licencia de uso, la cual tendrá un costo determinado y nos establece unas condiciones específicas de utilización legal del mismo, bien sea de carácter monousuario (Licencia de maquina y la de uso individual), multiusuario o para ambiente de redes (Licencias de uso concurrente y la de ubicación o corporativa).


Contrario censo, cuando nos hayamos frente a un sistema operativo de software libre GNU/Linux como por ejemplo Red Hat, Mandrake, Debian, Ututo, e inclusive Slackware, o de ambiente de redes como Apache y Sendmail, puede ser que la licencia tenga o no costo; y si lo tiene, ordinariamente este involucra la facultad de poderlo utilizar en modalidad multiusuario. Es preciso también anotar que el software libre es un software que está protegido por las normas del derecho de autor y del copyright y que opera de manera legal, donde las facultades que nacen para el titular precisamente le permiten otorgar licencias abiertas y específicas que permiten el uso, distribución y redistribución por terceros, pero que evitan que esos posteriores usuarios, le introduzcan restricciones a los resultados o libertades centrales o mejoras así logrados. Es lo que se ha denominado por la doctrina como derechos de Copyleft, concepto este que explicaremos más adelante.
El software libre, no es un software que se encuentre en dominio público, pues recordemos que un software que se encuentre en tal situación puede ser utilizado, mejorado, rediseñado o adaptado por cualquiera; pero esas mejoras, rediseños, o adaptaciones que haga ese tercero le otorgan a éste un derecho de autor o copyright sobre las mismas, y podría inclusive involucrarle restricciones en su uso, estudio, actualización, distribución, etc.
LIBERTADES Y FACULTADES QUE OTORGA EL SOFTWARE LIBRE.

Cuando nos encontramos frente a un programa o software que es libre y por lo tanto no es propietario, los usuarios pueden realizar cualquiera de las siguientes cuatro conductas:





  • Ejecutar el programa con cualquier propósito

  • Estudiar su funcionamiento y adaptarlo a sus necesidades

  • Distribuir y redistribuir copias

  • Mejorar el programa, y poner estas mejoras a disposición del público.

Pasamos a continuación a describir y explicar de manera detallada todas y cada una de las facultades o conductas que se pueden realizar frente a un software libre:



EJECUTAR EL PROGRAMA CON CUALQUIER PROPOSITO.
Ello significa que estamos en libertad de utilizar o correr el programa con cualquier propósito o finalidad, bien sea esta con ánimo o sin ánimo de lucro, de carácter comercial o empresarial, educativo, cultural, político, religioso, social etc.

ESTUDIAR SU FUNCIONAMIENTO Y ADAPTARLO.
Como es consustancial al software libre, poder tener acceso a su código fuente (código abierto - open source), se puede estudiar y conocer su funcionamiento y realización de tareas de manera detallada, conocer sus funciones ocultas, sus falencias, ventajas, realizar ingeniería de reversa o reingeniería en sus procesos. El poder adaptarlo significa que lo puedo modificar, adicionar funciones, suprimir otras, etc.

DISTRIBUIR O REDISTRIBUIR COPIAS.
Se puede realizar la distribución o redistribución del software y de su código fuente, bien sea de manera onerosa o gratuita, en el territorio nacional o en el exterior, siempre y cuando respete las mismas libertades y restricciones en que fue licenciado u otorgado.

MEJORAR EL PROGRAMA Y PONERLAS A DISPOSICIÒN DEL PUBLICO.
También es permitido mejorar el programa, su desempeño, requerimientos de hardware, que tenga y realice mejores ejecuciones y en menor tiempo, que optimice y utilice menos memoria en disco, que sea más efectivo y funcione sin errores. Al realizar este tipo de mejoras, se pueden liberal al público por cualquier medio o escenario ya sea este académico, científico, escrito, noticias, boletines, sitios Web, correo electrónico etc.

OTROS CONCEPTOS

Para efectos de mayor precisión conceptual, encontramos pertinente que entremos a tener claras las definiciones de algunos conceptos y tipos de programas, que en esta materia son útiles y que en su contexto nos dan la oportunidad de asimilar lo que es y lo que no es software libre. Para ello tomaremos como fuente de referencia lo plasmado en la Circular N° 05 del 9 de octubre de 2001 emitida por la Dirección Nacional de Derecho de Autor, donde se concretan algunos aspectos del Derechos de Autor sobre los programas de computador, su licenciamiento y sanciones derivadas de su uso no autorizado.



TIPOS O CLASES DE PROGRAMAS

 COMERCIALES

 SHAREWARE

FREEWARE

 DOMINIO PÚBLICO

PROGRAMAS COMERCIALES. Son los adquiridos ordinariamente en puntos de distribución autorizados por el productor con su respectiva licencia, y que presentan las siguientes características: 


– hay reserva de derechos (C)

– Back up o copia de seguridad solo en caso de falla o destrucción

– No se permiten modificaciones

– No se permiten nuevos trabajos hechos con base en el paquete (obras derivadas)


SHAREWARE: El productor o creador realiza la distribución de manera directa, ordinariamente a través de la red (on line), autorizando al usuario para descargar (Donwload) o probar el programa por algún tiempo. Si se desea continuar usándolo, se debe pagar la remuneración respectiva.
FREEWARE. Se autoriza de manera gratuita a cualquier persona para usarlo, copiarlo, distribuirlo, comercializarlo y modificarlo.

El titular de los derechos no se desprende de ellos, pues aún cuando fija unas condiciones de uso bastante amplias, el programa sigue bajo su control.


DOMINIO PÚBLICO. En general una obra protegida por el Derecho de Autor, y en el caso del software, este puede salir del dominio privado (deja de ser software propietario), y entrar en el dominio público en los siguientes eventos:

  • Cuando el titular de los derechos patrimoniales renuncia a ellos de manera expresa y por escrito.

 Cuando se agota el término de protección

 Cuando opera la expropiación de los derechos



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